论中国民间对日索赔的权利[1]

[关键词] 对日民间索赔 中日联合声明 中日和平友好条约 日华和约 旧金山和约

[作者] 管建强 华东政法学院，副教授，法学博士。

关于中国民间战争受害者个人对日索赔请求权的问题，日本法院最初均以日本政府主张的《中日联合声明》中的“放弃”已经包含了民间的对日赔偿权为由而加以驳回。然而，在主持公道的日本律师的推动下，2002年4月26日，日本福冈地方法院对于中国劳工的诉讼案件的判决中，首次认定：“根据中日联合声明和中日和平友好条约，就认定中国国民固有的损害赔偿请求权已经被中国政府放弃的问题，不得不说这是在法律上仍存有异议的。因此，原告的损害赔偿请求权，由于中日联合声明和中日和平友好条约而直接被放弃的结论是无法认定的。”无疑这一判决也标志着对日索赔诉讼的阶段性胜利。

不过，福冈一审的判决并没有使这个争议问题画上休止符。在東京地方法院民事第35部在审理日军生化毒气受害者孙景霞（以下简称毒气弹诉讼案）等13名原告起诉日本国（政府）时，日本政府于2002年11月25日向日本东京地方法院提交的“准备书面（6）” （即抗辩理由书，以下简称反论）以及在東京高等法院所民事第2部在审理日军细菌战受害者程秀芝（以下简称细菌战诉讼案）等180名原告起诉日本国政府时，日本政府于2003年8月4日向法庭递交的“准备书面（1）”（即抗辩理由书，以下简称反论）中均针对福冈地方法院的判决理由，公然地以“旧金山和约”以及“日华条约”对《中日联合声明》的法律地位进行全面的否定。该抗辩理由书体系庞大，以洋洋洒洒约3万余字的篇幅从《中日联合声明》、关于“旧金山和约”后处理框架、日本与中国之间的战后处理等方面企图论证中国民间战争受害者的个人请求权已经被前后的中国政府所放弃。[2]

其实，日本政府的“依据”是站不住脚的。针对日本政府向法庭提交的主要抗辩理由，本文从以下几个方面展开辨析。

一、析“旧金山和约”与中国的法律关系

日本政府声称：“旧金山和约是解决中日战后和解的基础框架”。反论强调，“旧金山和平条约第14条（b）规定：除了本条约中另有规定之外，联合国家放弃所有的赔款请求权、放弃战争期间日本及日本国民实施行为所导致的联合国家以及其国民的其他请求权和关于占领的直接军事费的联合国家请求权。对于上述旧金山和平条约第14条（b）的规定的解释和法律效果，日本政府认为联合国家及其国民与日本及其国民之间相互的请求权由于旧金山和平条约，而完全地最终地得到解决。其法律意义如下：从各国国内法为基础行使请求权或债权来看，联合国家国民在各国国内法上对于日本或者日本国民所享有的请求权经和平条约的“放弃”，具有何种意义只是该条约在国内法中的效力问题。在我国（日本国）根据该和平条约的该条款，对应这些请求权以至债权为基础的请求在法律上的义务已经被消灭，其结果，救济只能被拒绝。”

上述主张的依据与事实和法理相违背：

1，从法律角度来看，“旧金山和约”的一切规定对于非缔约国来说完全有权利加以拒绝。根据条约规则方面的国际习惯法，条约的效力基于缔约国对其效力的自愿接受，因而条约只能适用于缔约国之间，未经第三国同意，对该国不产生拘束力。中国政府从未签署过《旧金山和约》，并且对该和约始终持否定的态度。因此，该和约的规定对中国不产生任何法律效力。

2，“旧金山和约”的前约是1942年1月1日的《联合国家宣言》，该宣言规定，联合国家不得单独地与德国、意大利及日本进行停战与缔结和约。可是最终实践的结果，当时的宣言国家如中国、苏联都没有参加，因此，有理由认定“旧金山和约”是违反了前约，或者说至少是与前约相违背的。

3，对美苏关于对日媾和的往来外交文件，中国政府进行了分析，并多次阐述了中国政府的立场：“对于日和条约的准备和拟制如果没有中华人民共和国参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”[3]在旧金山和会前夕的1951年8月15日，周恩来总理声明保留对日赔偿请求权，1951年9月15日声明反对《旧金山和约》，9月18日，中国总理周恩来又郑重地声明：“中国绝对不能承认该和约。”[4]

4，在《中日联合声明》以及《中日和平友好条约》中，丝毫没有出现任何认可或肯定“旧金山和约”的文字或意思。“旧金山和约”不仅是违法的，而且“旧金山和约”理所当然丝毫不得约束中国，《中日联合声明》与《中日和平友好条约》的签订与“旧金山和约”没有必然相关的联系。

尽管日本政府自己可以依据“旧金山和约”的框架作为与他国交涉和谈判政策或原则，但是“旧金山和约”任何规定都不是《中日联合声明》或《中日和平友好条约》的前提、共识或母约，日本政府及其不负责任地将“旧金山和约”作为中日双边协定的前提或共识，这在客观上也是对中国主权和中国人民的藐视和冒犯。

二、驳‘日华和约’已经解决了战后遗留问题的论调

（一）日本政府以‘日华条约’为依据，肆意否定《中日联合声明》[5]

“日华和约”是日本政府与蒋介石集团非法签订的和约，是无效的，但日本政府声称：“日华和约已经解决了战后遗留问题”。反论中还作了如下说明：“1952年4月28日，我国与中华民国之间签署了日华和平条约。换言之，对于我国赔偿请求权的问题，该条约的议定书1（b）规定：‘为对日本及其国民表示宽大与友好之意起见，中华民国自动放弃根据金山和约第十四条甲项第一款日本所应供应之服务之利益。’根据这些规定，日本及其国民与中国及其国民之间相互请求权，并同上述的旧金山和约14条（a）1为基础的赔偿请求权以及该和约第14条（b）的规定，所有的权利已经被放弃。”

日本政府还强调：“从法律角度来看，日本与当时代表中国的合法政府即中华民国政府之间，用法律规范国与国之间关系的事项已处理完毕，日本政府正是基于这样的基础来思考的。对此，中华人民共和国的立场是日华条约自始就是无效的。这与我国的思考方法有着根本的不同。在战争状态终止的问题上，有着上述日中双方基本立场关联的困难的法律问题，其交涉的结果，日中共同声明的第1项规定：‘自本声明公布之日起，日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。’这里的‘不正常状态’我国的理解是指迄今为止我国与中华人民共和国之间的没有国交的状态，这与日中之间的战争状态因日华条约而终止的立场并无任何矛盾。这样的表述在日中关系的任何意义方面就被正常化的观点而言，是谋求日中双方认识的一致。”[6]

在关于《日中共同声明》的第5项部分，日本政府强调：“赔偿与财产及请求权问题与战争状态的终止是同样的，关于这一度有限的处分行为，根据日华条约法律上处理完毕，是我国的立场，而在日华条约有效性的问题上，中华人民共和国基本立场与我国不同有必要加以解决。关于这个问题，日中双方反复交涉的结果，表现在共同声明第5项：‘中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国战争赔偿要求。’日中两国在十分理解相互不同立场的基础上，自然要谋求在实体上对这个问题的完全和最终的解决。如此规定的方式是与之一致的。换言之，在战争实施中由于日本国及其国民的行动所产生的中国及其国民的请求权，法的角度如前所述，由于日华条约，国家已经放弃，这是我国的立场。这样的立场日中共同声明没有变更的道理。因此，日中共同声明第5项仅仅言及‘战争赔偿的请求’，在这里，与之前大战关联的中国国民的对日本国以及日本国民的请求权问题已经处理完毕的认识当然被包含其中。关于这一点中国政府也有着同样的认识和知晓。” 日本政府还强调：“在这样的情况下，日中共同声明第5项是我国的立场与对方相互制成的产物。由此很清楚，日本及其国民对于因日中共同声明第5项规定，基于中国国民的国内法上的请求权毫无回应其请求的义务。”[7]

（二）对日本政府主张“日华和约”法律效力的评析

日本政府在反论中无视中华人民共和国的存在，而主张：“在日华和约缔结的当时，中华民国政府已经得到（国际社会）35国的承认；在联合国的代表权问题上，（国际社会）承认中华民国政府的有20个国家，可是，在联合国61个会员国中，中华人民共和国政府仅仅获得12个国家的承认。因此，在国际社会中，不得不承认（当时）作为代表中国的正统政府而被承认的是中华民国。”他们认为蒋介石政权“拥有通过条约处分中国国民的权利义务的权能与我国之间缔结的和平条约。”[8]

对此，中华人民共和国政府周恩来总理于1950年12月发表了声明，指出1，北京政府是中国唯一的合法政府，享有对日讲和的参加权，国民政府无权代表中国；2，讲和条约的基础是开罗宣言、雅尔塔协定、波兹坦公告以及日本投降后的对日基本政策；3，台湾及澎湖列岛根据开罗宣言，归属北京政府。同时声明还对美国企图促使国民政府与日本缔结和约的动向进行了批判。“日华和约”的缔结，引起了中国人民的强烈抗议，1952年5月5日，即和约签字一周后，周恩来总理代表中华人民共和国政府严正声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约，是绝对不能承认的；对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田蒋介石和约，是坚决反对的。”并且指责蒋介石所谓放弃赔偿要求的允诺是“慷他人之慨”，中国政府和人民绝对不予承认。周恩来总理严正地表明了“日华和约”是违法和无效的。[9]

1，按照民主宪政的合法性原则，当旧政府遭到举国人民的反对之际，该旧政府就丝毫无合法性可言。再说，一个国家的政府是否合法，从法理角度来看，它属于一个国家的内政，并且只能由该国家（居民共同体）的人民来决定的。一个国家的人民享有以任何方式推翻旧政权并建立人民的新政权，中国人民选择了中华人民共和国政府作为全中国的合法代表，这是绝大多数中国人民的意志的选择。日本政府拿出同被推翻的蒋介石政权签订的所谓“和约”来处理战争遗留问题，显然是荒谬的。

1971年联合国第26届大会通过了“恢复中华人民共和国在联合国的一切合法权利，立即把蒋介石集团的代表从联合国一切机构中驱逐出去”的2758号决议案。由此中华人民共和国在联合国和安理会中被非法剥夺了20多年的席位得到恢复。这个决议不仅驱逐了台湾当局非法占据联合国席位，而且恢复了中华人民共和国政府在联合国中本应享有代表全中国资格的一切权利。在这个决议中没有使用“接替”而是使用了“恢复”一词。而“恢复”一词，是具有朔及既往的效力，它表明了联合国不仅承认中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法代表，而且表明了承认中华人民共和国政府作为代表中国的唯一合法政府是起始于新中国政府建立之日。

2，根据国际法继承方面的规则，当革命政府推翻了旧政权的统治，在国内确立了无法逆转的政权后，旧政权与他国所缔结的条约对革命政府无拘束力。因此，“日华和约”对于中国革命后由北京政府代表的中国无拘束力。

“日华和约”不仅无权拘束中华人民共和国政府，而且是无效的。在“日华和约”中规定了结束两国的战争状态，以及在附件议定书中规定中国放弃对日本的战争赔偿权。须知战争是一种国家间的法律状态，结束国家间的战争当然需以国家的名义而不是政府间的名义。而“日华和约”中第1条关于“中华民国与日本国之间战争状态，自本约发生效力之日起，即告终止”的规定是以国家的名义作出的。事实上，台湾当局已经不可逆转地根本无法控制、管辖大陆的领域和居民，因此，台湾当局根本无权代表全中国与外国缔结和约。为此，“日华和约”涉及全中国人民利益的处分是无效的。

3，从国际法上来说，“日华和约”的一方无缔约权，因此缔约双方既无权缔结终止两国的战争状态，也无权代替大陆的中国人民放弃对日战争赔偿权。

，“国民政府”在没有缔约权资格的情况下，未经全中国人民的特别授权而放弃国家和人民对日本国的战争赔偿权是非法的，也是无效的。作为日本理应知道“国民政府”无权缔结代表中国全部领域的终止战争状态的和约。为此，无效的后果，日本政府理应承担。

三、《中日联合声明》中的“复交三原则”是对“日华和约”有效论的否定

中日双方达成的《中日联合声明》中有这样的一段表述：“日本方面重申站在充分理解中华人民共和国政府提出的“复交三原则”的立场上，谋求实现日中邦交正常化这一见解，中国方面对此表示欢迎。”这是一个否定“日华和约”效力的间接表达方式，而且，这一句子至少表明了“复交三原则”是中日邦交正常化的前提和基础。事实上，没有这个前提《中日联合声明》就不可能问世。

“复交三原则”的第一个原则就是中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府，第二个原则，即台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分，已经归还中国，台湾问题纯属中国内政。上述两个原则已经分别明确地记载在《中日联合声明》之中。而第三个原则是“日华和约”是非法的、无效的，必须废除。这一原则虽然没有在《中日联合声明》中落实到具体的条项，但是，该声明的序言以及有关条款的内涵已经显而易见地表明了中日两国政府在该声明中达成了“日华和约”是无效的共识。关于这样的结论可以结合日本政府的以下反论进行阐述：

日本政府强调：“日中共同声明的第1项规定：‘自本声明公布之日起，日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。’这里的‘不正常状态’我国的理解是指迄今为止我国与中华人民共和国之间的没有国交的状态，这与日中之间的战争状态因日华条约而终止的立场并无任何矛盾。这样的表述在日中关系的任何意义方面就被正常化的观点而言，是谋求日中双方认识的一致。” [10] 事实上这种主张是毫无任何事实和法律上的依据。

根据上述条约解释的一般规则，仅仅分析《中日联合声明》全文就足以证明日本政府的上述主张是荒诞的。

首先，在国际社会中国家与国家之间没有建立外交关系不是特殊的现象，国与国之间没有建立外交关系，至少在国际法层面来看是属于正常的现象。由此，以“日本国和中华人民共和国之间迄今为止的不正常状态’等同于“我国（日本国）与中华人民共和国之间的没有国交的状态”，是缺乏任何法理根据的。

针对“不正常状态”的用语，还应当联系上下文和该声明的序言。如果说中日两国政府在当时均认为“日华和约”是有效的话，那么，中日之间的战争状态于1952年4月28日就业已结束。在这中背景条件下，《中日联合声明》的序言的第四自然段中就不可能出现“两国人民切望结束迄今为止存在于两国间的不正常状态。战争状态的结束，中日两国的正常化，两国人民这种愿望的实现，将揭开两国关系史上新的一页”。

在这一自然段中，第一句表明了这中“不正常状态”是迄今为止（《中日联合声明》公布前）依然存在的。紧跟其后的句子为“战争状态的结束与中日两国的正常化，两国人民这种愿望的实现，将揭开两国关系史上新的一页”。这里的“战争状态的结束”与“中日两国的正常化”恰恰是与前文“切望结束……不正常状态”所追求（切望）的对象或结果。十分显然，前后句子的表述是有着紧密关联的。换言之，前句的“不正常状态”就是“战争状态尚未结束”和“中日两国尚未正常化”，因此，后句才会表述为“战争状态的结束，中日两国的正常化，两国人民这种愿望的实现，将揭开两国关系史上新的一页”。同时，需要指出的是，“战争状态的结束”、“中日两国的正常化”是两个并列的主语，并且前后两者是明显地具有因果和递进关系的，没有战争状态的结束，就不会产生中日两国的正常化的结果。只有结束战争状态才能进入正常化状态。这两者是紧密联系的不可分割的。尤其需要强调的是，仅以“战争状态的结束，中日两国的正常化……这种愿望的实现，将揭开……新的一页”的表述，就可判明“战争状态的结束，中日两国的正常化”，是一种在中日联合声明公布前尚未实现的愿望。也就是说它不是指“日华和约”中的“战争状态的结束”，而是指中日两国政府为实现两国人民的这种愿望,将以《中日联合声明》宣布结束中日两国战争状态。中日两国政府均认为“日华和约”并没有结束中日两国的战争关系，因此需要在《中日联合声明》中明确自该声明公布之日起终止中日两国之间的“战争状态”。从这点来看，《中日联合声明》表明中日两国政府共同认定“日华和约”为无效。

其次，在《中日联合声明》中提到了“日本方面重申站在充分理解中华人民共和国政府提出的‘复交三原则’的立场上，谋求实现日中邦交正常化这一见解。中国方面对此表示欢迎”。换言之，日本政府是充分理解了中国政府所提出的“复交三原则”是建立中日邦交正常化的前提条件，由于日本政府基于这样的充分理解而与中国政府联合发表声明，因此，可以说日本政府是对中国政府的这一立场持认可态度的。在此后的《中日和平友好条约》也再次“确认上述联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”。联系这两个条约文件来看，日本政府已经不能仅仅处在“充分理解”的立场上，而是处于必须严格遵守的问题。因为“确认上述联合声明所表明的各项原则应予严格遵守”中的各项原则理所当然地包含了“复交三原则”。而“复交三原则”中的第三个原则的内容，是“日华和约”是非法的、无效的，必须废除。

四、《中日联合声明》并无放弃民间个人索偿权

1972年的《中日联合声明》的第5条表述为：“中华人民共和国政府宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。”这就是说，中国政府放弃的只是中国政府对日本的战争赔偿请求权，该条文丝毫没有涉及到中国国民对日本的损害赔偿权的问题。因此，将该条款的“放弃对日本国的战争赔偿请求”解释为包含了中国国民的对日本的损害赔偿请求权，不仅有违国际通行的惯例，也缺乏文字逻辑上和法律上的依据。

中日两国之间以国家名义所签订的是《中华人民共和国和日本国和平友好条约》，而《中日联合声明》的全称是《中华人民共和国政府与日本国政府联合声明》，该声明的主体是中日两国政府，这不是以国家的名义所签订的。事实上《中日联合声明》第5条的主语是中华人民共和国政府，它所宣布放弃的对日本的战争赔偿请求，只能放弃属于中华人民共和国政府权限范围内的事务。

国家间的战争损害范围主要由施政当局和民间的战争损害的两个部分构成。政府放弃了对战争加害国追索赔偿要求，不等于民间的战争索赔权也被放弃。中国政府所做的放弃不可能是包括民间的求偿权利，按照当时生效并实施的中国宪法（1954年宪法）来看，中国政府也不可能超越其职权，在未经全国人民代表大会或人大常委会的批准的情况下擅自替人民做主放弃赔偿权。在中日双方签订《中日联合声明》之际，日本政府对于中国国务院所拥有的职权权限范围理应十分清楚。

按照传统观念，国家之间有权在缔结和约时处分国民的战争损害赔偿权，在战后，日本与亚洲国家所签订的和解协定正是以国家间的名义缔结的，而《中日联合声明》恰恰是以政府间的名义。《中日联合声明》不仅对中国民间战争受害者的对日索赔权问题根本未有涉及，而且更也谈不上中国民间对日战争赔偿权已经放弃。

我们有必要继续研究《中日联合声明》与《中日和平友好条约》的关系。虽然《中日和平友好条约》已经“确认上述联合声明（指1972年《中日联合声明》）是两国间和平友好关系的基础，联合声明所表明的各项原则应予严格遵守中”，然而，在《中日联合声明》中所表明的原则仅指三个方面，他们分别是“复交三原则”，“和平共处五项原则”和“联合国宪章的原则”。换言之，经中日两国最高权力机关批准的《中日和平友好条约》仅仅要求对《中日联合声明》所表明的各项原则规定应予严格遵守，而不是针对《中日联合声明》所有内容。从中日两国（政府）的联合声明与条约之间的相互关系来看，即便是《中日联合声明》中关于“中国政府宣布所放弃的对日战争赔偿要求”的条项，也未曾在《中日和平友好条约》中得到直接的确认，那么，在《中日联合声明》中根本没有涉及的民间战争受害者的索赔权就更不可能被《中日和平友好条约》所确认。

在1972年中日两国政府签署《中日联合声明》之际，两国政府的领导人对政府赔偿和民间赔偿的区别应该是很清楚的。关于战争赔偿的内容，基本上由国家或政府间的战争赔偿和对每个受害国民个人的赔偿之两重结构组成，这一区分权利的表现在“旧金山和约”中也能找到依据。“旧金山和约”中规定联合国家放弃战争赔偿请求权之第14条（b）款的内容为：“除本公约另有规定的以外，联合国家放弃联合国家的一切赔款请求权，放弃在战争期间因日本及其国民的行为而产生的联合国家及其国民的其他的请求权”。该条款十分清楚地写着“联合国家的一切战争请求权”（英文为“all Reparations Claims of the Allied Powers”）以及“联合国家及其国民的其他的请求权”（英文为“Other Claims of the Allied Powers and Their Nationals”）。这种在条款中明确区分国家的赔款请求权和联合国家及其国民的其他请求权的表述，不仅反映了国际社会肯定了因战争导致民间损害赔偿的固有索赔权利，同时也说明国际社会已经充分地认可战败国对受害国家或政府的赔款和对受害民间的赔偿是完全不同的两码事。

除了在缔结“旧金山和约”时，已经将国家和国民的损害赔偿进行了分别的表达以外。在1956 年10月19日苏联和日本之间签定的《日本国与苏维埃社会主义共和国联邦的共同宣言》中也有着区别国家赔偿和民间赔偿的先例。此外，日本国与缅甸、印度尼西亚共和国、韩国、新加坡、马来西亚、泰国、帕劳的战后和约中均有区别国家赔偿和民间赔偿的表述。即使是日本与第2次世界大战的中立国瑞士、丹麦、瑞典、西班牙等国所缔结的协定也无仪例外地有着区别国家赔偿和民间赔偿表述。

综上所述，在1972年中日签订《中日联合声明》以前，大量的国际外交法律实践就已经充分说明，在国际习惯法上明确区别国家和国民的战争索赔权早已存在。在日本与亚洲受害国所缔结的协定有着国家和国民这两种赔偿权利的前提下，《中日联合声明》中仅使用中国政府放弃对日本国赔偿要求的条文，其用意是显而易见的。因此，联合声明中放弃的仅仅是中国政府的要求而已，这难道还有什么疑问吗？

从2005年的一系列最新的判例中可以感知，日本法院回避了原本应当判断国家间是否放弃了民间个人请求权的问题。中国民间对日索偿活动要冲破日本政府人为设置的法律障碍还需要中日两国主持公道的人们共同努力。

（责任编辑：郑平）

本文载于《政治与法律》杂志（2006年第2期）

作者：华东政法学院国际法学院副教授，管建强