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宪法问题

即便是由一个经自由选举和公开辩论而产生的立法机关按严格程序一致通过的,而且在通过后由一个执行机关按相关程序规则严格实施,倘若侵犯了人类尊严,也仍然不具有合法性。参见W.F.莫菲《宪法、宪政与民主》,第10-13页。
[18]例如,张友渔认为,以1954年宪法为基础修宪,是因为“它的原则、方法都比较好。原则就是社会主义原则和民主原则。……如关于党对国家、对人民的领导,规定在《序言》中,而不象一九七五年宪法那样,在《国家机构》一章中规定‘全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关,’也不象一九七八年宪法那样,在《公民的基本权利和义务》中,规定‘公民必须拥护中国共产党的领导,’因此,这次修改宪法只能以一九五四年宪法为基础,而不能以一九七八年宪法本身为基础”。(《学习新宪法》,第21-22页)。
[19] 参见张友渔:《学习新宪法》,第5-6页。
[20]参见张志铭:《什么是宪政要求的宪法?》,《人民法院报》2002年12月16日。
[21]“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱,事剧而功寡。”(商君书 算地篇)
[22] 西学东渐以来,吾国许多优良传统乃至某些根本法则因一味图新而淡化乃至丢弃。张之洞曾提醒说:“法者所以适变也,不必尽同。道者所以立本也,不可不一”(《劝学篇》外篇,“变法’”第七)。1978年改革开放初期被视为僵化、保守、落后的事物,未尝不是前一时期改革的结果。这是值得深思的。宪法改革尤须把握根本之道,不能轻言创新,以至伤元害本。1981年7月,彭真在给中央关于修宪的报告中曾提出,宪法是根本法,主要在纲不在目,不搞不必要的创新,不引起不必要的争论(参见许崇德:《现行宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期)。
[23] 《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,法释[2001]25号。
[24] 参见《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》,《南方周末》2001年8月16日。
[25] “我们所说的‘效力’,意思就是指规范的特殊存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”(凯尔森:《法与国家的一般理论》,第32页)。
[26] 参见江泽民在修宪座谈会上的谈话(《人民日报》1999年2月1日,第 1 版);胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话》,《人民日报》,2002年12月5日,第1版。
[27] 汉密尔顿认为,由法院行使监督宪法实施的权力对社会造成的危害最小,因为它“既无强制,又无意志,只有判断”(《联邦党人文集》,商务印书馆,第391页)。哈特认为,“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施”(A。哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年,第105页)。关于我国宪法应当进入诉讼的理由,参见王振民《试论中国宪法可否进入诉讼》(载夏勇编《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第235-239页)
[28] 有学者认为,“宪法效力”分“弱形式”和“强形式”。前者指立法未能对宪法权利提供具体保护时,法院或宪法审查机构根据宪法条文对权利提供独立的宪法保护;后者指某个独立于议会的机构依据宪法来审查立法的合宪性。参见张千帆:《认真对待宪法――论宪政审查的必要性和可行性》(载《中国法治论坛:纪念现行宪法颁布二十周年学术研讨会会议材料》,中国社会科学院法学研究所编,2002年9月,第41页)。
[29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419.
[30] 雷宾南先生译述说,“个中所有闷葫芦如何揭破?将欲索解,我们必须寻出宪典的责效力何在。诚以必须有别一种力量以立于背后,宪典乃能不用法院的强制力,而依然得生效力”(戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第438页。另参见第439-448页)。这里的“宪典”即宪德或惯例。
[31] 参见F.W.Maitland ,The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,1920.现代学者(如Geoffrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等)关于宪法惯例讨论和质疑,参见Helen Fenwick &Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,Pp.45-63.
[32] 参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, P.245,267.
[33] 关于1955年和1986年最高人民法院的两个涉及援引宪法的批复不足以成为宪法不能进入诉讼的根据,参见王振民:《试论我国宪法可否进入诉讼》,《公法》第2卷,第228-229。关于能否援引宪法审判案件和处理违法,1982年修宪时也有论及。如王叔文认为,宪法未明确规定如何定罪科刑的问题,故刑事审判单独援引宪法自属不宜,民事案件审判中在民事法规未加具体规定的情况下是否可以援引宪法条文,是值得研究的。至于其他机关处理违反宪法的问题(如撤销不适当的决议和命令,处理干部侵害公民权利的申诉等),直接援引宪法条文,更属必要(参见王叔文《论宪法的最高法律效力》,载张友渔等《宪法论文集》第53-54页)。
[34] 例如,中国共产党提出修改宪法的建议,便是一个宪法惯例。
[35] “所有中世纪宪政的一个根本缺陷,在于它不能实施任何处罚,除了对践踏其臣民权利的国王施与威胁或实行革命暴力”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism :Ancient and Modern ,Cornell University Press , 1940.p.95)。
[36]参见John H. Garvey and T.Alexander Aleinikoff ,Modern Constitutional Theory, 1994,Pp702-710.另参见Larry Alexander &Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988.
[37]为便于理解,借用我国行政法学界的术语,就是从“抽象行政行为”扩展到“具体行政行为”,所不同的只是它的路向与中国的行政司法模式正好相反。
[38] 美国最高法院曾把社会组织的行为视为“国家行为的扩展”(Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 U.S.715,1961)。组织成为违宪主体的情况限于因国家机关授权或代替行使公共管理职能。
[39] 如,有学者把宪法问题分为“作为规则问题的宪法问题”和“作为生活问题的宪法问题”。参见杉原泰雄《宪法的历史--比较宪法学新论》(社会科学文献出版社,2000年),第3-4页。
[40]亚里士多德从城邦道德生活的角度理解宪法的意义。他认为,城邦不仅为生活而存在,而且为优良的生活而存在。优良的生活便是有德的生活。宪法原本为公民的生活规范,是公民的生活方式。但是,亚里士多德所谓城邦生活本身就是政治生活。国内学者已经注意到宪法对于改善公民生活的重要意义,并且较好地把握了宪法的政治问题与生活问题的关系。如周叶中认为:“宪法在表面上主要是政治问题,但最终还是生活问题,是生活方式和生活质量问题。因为什么样的政权,必然决定着公民实行什么样的生活方式及其生活的实际状况,决定着公民生活状况的发展趋势和前景。”(周叶中:《依法治国首先是依宪治国》,《中国律师》2002年第12期,第18页)。应该看到,“公民生活”视角是推动宪法实施的一个很好的切入口,但是,要防止因此出现在界定违宪行为上走向自然主义的危险倾向。
[41] 参见李忠:《宪法监督论》(社会科学文献出版社,1999年),第27-46页。
[42] 1215年《自由大宪章》诞生以来的宪法史为之提供了注脚。另,“通过法律规范的形式限制国家权力、保障公民权利不受国家权力随意侵害的法律被称为‘宪法’,不符合这一标准的不能称之为‘宪法’”(莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年,第21页);“宪法立宪主义概念最早源于一种‘设防的学说’即在国家权力与公民权利之间设置相互调整和制度或装置。对国家权力的极端不信任是宪法立宪主义最初的产生根源。”(韩大元:《亚洲立宪主义研究》,第3页)。
[43] “宪法政治的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……但是,由于立宪政体必须实行一个有效政府的基本职能,这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内”(弗里德里希,第16页)。
[44]1950年9月,董必武关于《共同纲领》的演讲,对于理解宪法的政治基础和社会基础、社会各阶级阶层的团结合作等问题,很有参考价值。参见《董必武法学文集》,法律出版社2001年版,第63-73页。
[45]“古来的公权者,不论国内、国际或区域的,也不论民主、专制或独裁的,都得确认规则,管理事务,裁断纠纷。这三项职能,便是现代所谓立法、行政和司法。立法权、行政权和司法权的配置、载体乃至名称,因治国理念、政治体制和法律传统的不同而多有差异”(夏勇:《改革司法》,《环球法律评论》2002年第1期)。
[46] 参见李林《中国中央与地方立法权限划分的理论与实践》(《人权与宪政――中国-瑞士宪法国际研讨会文集》,中国法制出版社,1999年,第56-62、74-78页)。
[47] 大约10年前,一群学友和我从事的一项关于中国公民权利发展的研究曾取名为“走向权利的时代”(参见《走向权利的时代--中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年月第1版,1999年修订再版)。
[48] 参见夏勇《人权概念起源--权利的历史哲学》(中国政法大学出版社,2001年修订版),第88-116页,169-170页。
[49]该公约的宗旨和原则与我国的宪法原则和人权理论是一致的,与我国法律规定不尽一致或有所抵触主要有第6条第2、4款,第7条,第8条第3款,第9条第1、2款,第10条第2款,第12条第1款,第14条第3款(乙)、(庚)、第15条第1款,第19条第1、2款,第20条第1、2款和第22条第l款等,主要涉及死刑、人身自由、迁徙自由、辩护权、沉默权、罪刑法定、表达自由和结社自由等。
[50]例如,《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1款:“法院和法庭面前人人平等。在裁定针对任何人的指控或确定他在法律讼案中权利与义务时,人人皆有资格获得由依据法律设立的有权能的、独立、无偏倚的法庭所为的公正而公开的审判。”


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