行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。不许可，是行政机关未满足公民、法人或者其他组织从事特定活动的行为。公民、法人或者其他组织对行政机关的不许可行为提起诉讼后，举证责任应由谁承担，是理论界和实务界都在探讨的问题。有人认为，不许可案件的举证责任应由原告承担，理由是：根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十七条第㈡项和《行政诉讼证据规则》第四条第二款的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料，不许可，就是行政不作为，原告完全有能力提供自己是否具备许可条件的证明材料。因此，应由原告负举证责任。也有人认为，不许可案件应由被告负举证责任，被告应提供不许可的事实理由及法律依据，《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查”。法院在审理这类案件时，主要应审查被告不许可的行为是否合法，而不是审查原告是否具备许可条件，被告应向法院提供作出不许可的证据材料和法律依据。 笔者认为，不许可案件的举证责任到底应由谁承担，不能一概而论，应根据具体案件进行分析，不同的案件举证责任是不同的，主要分为以下几个方面。
一、申请事项不需要许可案件的举证。
《行政许可法》第十三条规定：“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：㈠公民、法人或者其他组织能够自主决定的；㈡市场竞争机制能够有效调节的；㈢行业组织或者中介机构能够自律的；㈣行政机关采用事后监督等其他管理方式能够解决的”。该法第三十二条第㈠项规定：“申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理”。行政机关接到申请人的许可申请后，经审查，申请人申请的行为不需要行政许可，而不予许可，由此而引发的行政案件，行政机关应向法庭提供申请人的行为不需要行政许可的法律依据及告知申请人不予受理的证据。不予受理的证据包括不予受理通知书和送达回证。行政机关只要证明申请人申请的行为不需要行政许可的法律依据及向申请人进行了告知，即完成了举证责任。如果原告提交的法律依据规定申请的行为需要许可，或被告没有告知，那么，被就没有完成举证责任，法院应判决被告败诉。
二、被告不具有许可职责的举证。
《行政许可法》第三十二条第㈡项规定：“申请事项依法不属于本行政机关职责范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请”。对于行政机关接到许可申请后，经审查，认为本行政机关不具有该许可职责而拒绝行政许可引起争议的案件，主要是看接受许可申请的行政机关对该项许可是否负有法定职责。这类案件被告负有举证责任，由于被告只审查自己是否具有该行政许可职责，而没有审查申请人的资格及申请是否符合条件，因此，被告主要应提供证据证明自己不具有这一行政许可的职责的法律依据。如果原告能够提供有关法律证明被告具有这一职责，被告又举不出否定该法律文件的有效性的法律文件，就属于被告未完成举证责任。
三、申请人提交材料不全而拒绝许可的。
《行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”。该条对申请人提交材料作出了明确的规定，一是提供的申请材料要齐全。二是提供的申请材料要真实。三是提供申请材料要符合法定形式。如申请材料不齐全、不真实或者不符合法定形式的，行政机关应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。这类案件被告应当向法庭提供以下几个方面的证据：㈠申请人应向行政机关提交的证明材料的有关法律、法规及规章，以此证明行政机关要求申请人提交的证明材料是有一定法律依据的。㈡申请人已向行政机关提交了哪些证明材料，没有提交哪些材料。行政机关应当向法庭提供申请人提交证明材料登记表，登记表上应注明申请人已提交哪些材料，应有申请人签名及日期，如果没有申请人签名，又无其他证据佐证的话，不能作为法院定案的依据。㈢申请人与行政机关因提交的证明材料是否登记而发生争议的，应由被告行政机关向法庭提供其登记制度是否完备的有关证据。如果被告行政机关没有完整的登记制度，视为申请人向行政机关提交的证明材料齐全。如申请人向工商部门申请营业执照，申请人认为已向工商部门提交了全部的证明材料，工商部门认为申请人未提交证明材料，在这种情况下，就应审查工商机关的登记制度是否完备，如果登记制度完备的话，视为该申请人提交的证明材料不齐全，如果登记制度不完备的话，就推定申请人已向工商机关提交了全部的申请材料。㈣行政机关已向申请人告知需要补正的全部内容的材料，应提供告知的时间、提交证明材料的内容，并由申请人签名，如果被告行政机关未能提供上述材料，视为被告举证不能，要承担败诉的法律后果。
四、未进行公平竞争而不许可的举证。
对于有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。对于这类案件，应当由被告提供招标、拍卖的程序，申请人是否中标、是否买受或者在招标、拍卖的过程中违反招标、拍卖程序等证明，如果申请人提供行政机关没有采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，或申请人已中标、买受，行政机关又举不出相反的证据予以反驳的话，视为行政机关举证不能。
五、不赋于申请人特定资格的举证。
根据行政许可法第五十四的规定，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。
由此可知，对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质，可以赋于公民、法人或者其他组织管理特定的资格、资质。赋于公民特定资格，如果依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋于法人或者其他组织特定资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。公民特定资格考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开进行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。对于这类案件，被告应提供申请人不符合报考条件、考试成绩未达到标准或者其他不符合法定条件或申请单位的专业人员构成不合理、技术条件不具备、经营业绩及管理水平均不符合标准等证据。如果申请人有证据证明其符合行政许可的条件，或申请单位有证据证明专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等均符合标准，而行政机关又提不出相反的证据予以否定的话，就认定行政机关举证不能。
六、不颁发合格证的举证。
对于直接关系到公共安全、个人健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审查，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可。行政机关根据检验、检测、检疫的结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。对于这类案件，行政机关应当提供检验、检测、检疫设备、设施、产品、物品的技术标准和技术规范，检验、检测、检疫的结果，书面不予许可的说明，有关送达手续等。如果原告提出新的技术标准和技术规范及所受检验、检测、检疫的设备、设施、产品、物品是符合标准的，被告又举不出相反的证据予以否定的话，视为被告举证不能。
七、有数量限制的不予许可。
有数量限制的不予许可，是指申请许可的数量有一定的限制，而申请许可的人超过了限制数量且都符合法定条件、标准，行政机关应当根据受理行政许可的先后顺序作出准予行政许可的决定，先行申请的可准行政许可，后申请的则不予行政许可。对于这类纠纷，首先要由被告提供数量限制的有关法律依据，申请人申请的先后顺序的登记等证据，被告提供上述两方面的证据，即完成了举证责任。法院经审查属实，就应判决维持行政机关拒绝许可的行为。如果申请人提供该行政许可没有数量限制或自己申请登记在先的证据，被告提不出相反的证据予以否定的话，视为被告举证不能，法院就应判决撤销被告拒绝许可的行为，令其限期作出行政许可决定。
八、默示不许可案件的举证。
对于申请人的许可申请，只要行政机关在一定的期限内未作明确答复，就视为未许可，也就是默示不许可。默示不许可主要有两种情况：一是申请人申请许可时缺少材料，行政机关通知申请人补交后，申请人未补交，而行政机关未作任何处理。二是行政机关在接到申请后，没有法定原因，在法定期限内未作任何决定。根据《行政许可法》第四十二条的规定，除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可延长十日，并将延长期限的理由告知申请人。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得起过四十五日，四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。如果行政机关在上述规定的期限内无正当理由未作任何答复的，申请人只要证明已向行政机关提出了申请，法院就应判决行政机关在一定的期限内作出是否许可的行政行为。
对于申请人申请时缺少材料而不许可引起的纠纷，被告应向法庭提供申请人申请时应提交哪些材料的法律、法规及规章，申请人已经提交了哪些材料，没有提交哪些材料，被告通知申请补交材料的证据，如通知书、口头通知笔录、送达回证、证人证言等证据，以证明通知申请人补交材料存在，如果被告提供了上述证据，就完成了举证责任，法院应判决被告胜诉，反之，如果原告提供证据证明被告通知原告补交的材料，不属于法律规定应交的材料，或原告虽然应当补交而被告不能证明申请人未补交的，应视为被告举证不能，则判决被告败诉。
（作者单位：安徽省泗县人民法院）
