刑事证据规则构建三题

    一、我国应当设立什么样的庭前证据展示规则

    庭前证据展示就其本质来说是一种质证行为，是庭审质证的基础，其核心内容为“在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的证据材料展示给辩护一方，展示的具体方式是允许其阅览、复制；同时，在法定特殊条件下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据向指控方予以公开。” [1]国外的司法实践证明，庭前证据展示能够保证控辩双方庭前的知情权，提高庭审中的平等对抗能力；能够排除非法证据进入庭审，防止对法官造成不应当或不正确的影响；利于明确控辩双方争议的焦点，防止漫无边际的证据调查造成诉讼的不经济和低效率。

    由于我国刑事诉讼中没有确立庭审前证据展示制度，从而引发一系列问题：一方面，在案件侦查阶段所获得的证据材料几乎亳无例外地可以在法庭上作为证据使用。这些证据中不仅有违法证据，还有大量的证据材料虽然不存在违法取证的问题，但也不符合《刑事诉讼法》对证据的形式要求和实质要求。另一方面，由于辩护律师在庭审前从法院所获得的控方拟出示的证据材料不全面，在诉讼中盲目使用“证据突袭”等所谓的辩论技巧。控辩双方不能在庭审前对庭审对抗做充分的防御性准备，影响到法官的正确裁判；第三方面，我国许多法院在审判实践中试行了庭前证据交换、庭前听证等作法，但由于缺乏法律的支持，致使庭前证据展示所应当坚持的基本原则不明确，展示的双方争议较大。立足于我国的审判实践，应当确立具有科学性、规范性和可操作性的庭前证据展示规则。

    确立庭前证据展示规则应当坚持以下两个基本原则：

    1、庭前证据展示应当实行双向、不对等原则。对此在司法实践和理论界有不同的意见：有人提出实行单向展示，对于公诉机关而言除涉及国家秘密和卧底警察提供的证言等方面的证据可不予在庭前出示以外，其余证据都应当出示，而辩方不应做证据展示；有人提出实行双向但不对等展示，即辩方可作有限证据出示。笔者通过调研认为，庭前证据应当实行双向、不对等原则。从我国现有的法律上来看，虽然很难推导出辩护律师也有向检察官开示证据的义务，但是，司法实践表明，控辩任何一方对己方的证据藏而不露，在法庭上利用对方的准备不足进行“突然袭击”，都有可能导致庭审的延期或成为查明案情的障碍。就我国的刑事诉讼而言，双向开示原则有利于检察机关积极开示证据，从而最终将有利于辩护的发展。双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，控方因其证明被告人有罪以及追求客观、公正的诉讼规律要求，应负有向被告人提供完全的庭审前证据开示的义务，在证据开示中居于主导地位。辩方只负有限度地开示证据的义务。辩护方的先悉权决定了公诉人应当首先开示证据，才能享有要求辩护方开示的权利。

    2、公共利益豁免原则。这一原则最早产生于英国的判例法中，是指当控方的有关证据材料涉及公共利益时，检察官展示的证据义务可以得到免除。公共利益的确认，不能仅凭检察机关单方宣称，而应由法院来行使这一司法审查权。即如果检察官声称某一证据涉及公共利益而不予展示，法院有权对其请求的合法性进行审查；如果检察官不提交法院审查，就必须将案件撤消。[2]

    确立庭前证据展示规则应注意的几个具体问题：

    1、证据开示可分两个阶段设计。第一次为审查起诉阶段，时间为提起公诉之前若干日，证据展示的地点应在检察机关专门设立的证据开示室。第二次为人民法院立案之后、开庭审理之前。可借鉴加拿大、中国香港特别行政区的做法，举行审前讨论会（或称庭审前会议），结合我国当前审判流程管理方法，应由立案庭内专门设立的公诉审查合议庭主持，负责对公诉案件的审查，同时规定审查公诉的法官不得参与该案的审判，以堵塞主审法官预断信息渠道。在开庭中，如果控辩任何一方发现或提出新的证据，则控辩双方中的另一方提出申请，应由审判法官审查决定是否重新启动证据开示程序。[3]

    2、证据开示的范围。在我国公诉案件中，检察机关向辩护律师应展示全部案卷中的证据材料，其范围由两部分组成，一部分是检察机关准备在法庭上使用的证据，其中既包括指控证据，也包括辩护证据；另一部分是检察机关不准备在法庭上使用的证据材料，这部分材料是由侦查机关和检察机关调查取得，但检察机关不纳入举证范围。具体应包括：控诉方掌握的有关被告人向侦查机关所作的书面或口头陈述的记录或副本；控诉方掌握的有关被告人先前的犯罪记录；控诉方掌握的文件及有形物品；控诉方掌握的有关身体、精神检查材料或科学实验的结果和报告；出庭证人和出庭鉴定人的名单；法定量刑情节的证据和酌定量刑情节的证据；证明上述证据合法性的证据；其它应当展示的证据。但检察机关的内部工作文书、公诉意见书等由于不属于证据，不列入展示范围之内。根据公共利益豁免原则，涉及国家安全、军事机密的普通刑事案件等涉及公共利益的案件证据也不应展示。辩护律师应向检察机关展示准备在法庭上使用的全部辩护证据，具体包括如下证据：辩护律师会见被告人的笔录；被告人不在犯罪现场的证据；被告人犯罪时具有部分刑事责任能力或完全无刑事责任能力的证据，包括犯罪时的年龄、精神状况、生理功能的情况；能够推翻法律上推定事实的证据；法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的证据；被告人的行为不符合控诉方指控其涉嫌犯罪的犯罪构成的证据；出庭证人和出庭鉴定人的名单；不能出庭作证的证人的书面证言；不能出庭的鉴定人的鉴定结论；证明上述证据合法性的证据；其他应当展示的证据。不准备在法庭上出示的证据不应列入展示的范围。辩护律师取得的对被告人不利的控诉证据也不应展示。这是与律师的辩护职责相一致的。适用简易程序的公诉案件和自诉案件一般情况下事实比较清楚,证据较为充分，没有必要适用证据展示。

    3、法官在庭前证据展示的职能。庭前证据的开示只解决双方的证据知悉、证据合法性等程序上的问题，双方出示证据时，不必宣读详细证据的具体内容，法院并不对证据的证明力进行衡量。一方面，对审查起诉阶段的证据开示争议问题进行仲裁，但法官只是要求控辩双方各自说明争议的性质和原因，其中包括对证据合法性的质疑，其并不对证据的内容本身作出判断；另一方面，对审判前证据开示的内容和时间加以限制。这种情况只适用于控方或辩方不能或不愿意直接展示证据的时候，不得不寻求法院帮助的特殊情况下；第三、控辩双方在审判过程中都有权将证据展示申请提交到法院，由法官予以裁决。在双方发生争议时，法官应结合案件的性质、审理状况、已有请求开示证据的种类及内容，以及开示的时期、程度、方法等加以考虑，在认为对辩护方有必要，且无毁灭罪证、威吓证人之危险的情况下，[4]作出适当处理。如认为任何一方拒绝展示证据的理由不能成立，便有权依法发布要求该方展示证据的命令，接到命令的一方必须遵照执行；或者申请不当时，予以驳回等等。

    4、违反证据展示的法律后果。在证据展示过程中,控辩双方仍有可能将证据藏而不示,在法庭上搞突然袭击,为了有效地保证证据展示的贯彻执行,有必要规定对依法不展示的行为的处罚措施。我们认为在决定对违反开示规则或开示命令的行为给予制裁时，法院有权对他所涉及的法院及控辩双方利益进行权衡，并考虑没有开示证据的原因、动机、过错程度、危害性质和程序以及是否还有其他合适的救济途径，由法院裁量决定具体采用何种方法予以制裁。合理的做法是将法官的司法审查权与证据不经展示不予认可规则有机结合起来,附之以法官要求立即展示、宣布延期审理、对辩护律师经济处罚等措施。

    具体分两种情况：其一、庭前拒绝开示情况的处理。另一方可以向法院提出，由法院强制违反开示义务的一方在法定时间内向对方作庭前开示，并给申请方一定的诉讼准备时间。[5]其二、在法庭上出示未经庭前开示的证据的处理。法院有权决定延期审判、经济甚至刑事制裁。对故意隐匿证据、因违反开示义务造成诉讼拖延等，应酌情令其承担一定的经济责任，情节严重的应追究相应刑事责任；法院有权决定排除。如控方出于恶意而且情节严重的，应由法院决定是否将未出示的证据予以排除，不得作为证据使用。对于在庭审过程中发现的新证据,仍应适用刑事诉讼法第159条的规定。法庭也可作出延期审理的决定。

    二、我国应当设立什么样的相关性规则

    相关性证据规则又称为关联性证据规则，是指只有与本案有关的事实材料才能作为证据使用。证据相关性,或证据关联性,则是指作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在客观联系,具有对案件事实加以证明的实际能力。[6]我国台湾学者陈朴生根据真实程度将事实的相关性区分为规范证明力的相关性和规范证明能力的相关性两种。前者适用于大陆系是指证明力评价的关联性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时，应遵从事物间的经验或逻辑关系，防止肆意品评证据。后者适用于英美法系国家是指证据能力的关联性，其作用在于要求法官在采纳证据时应遵从事物间的经验或逻辑关系，以免不适当地排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有相关性的证据而使陪审团错误是认定事实。[7]从各国立法例来看，大陆法系法官运用自由心证，在证明力评价上关联性规则极少，因此，关于相关性证据规则的研究则主要是借鉴和探讨英美法系的证据能力的关联性规则。

    鉴于英美法系将证据的相关性作为融会于证据规则中带有根本性和一贯性的原则，证据可以被采纳的首要条件就必然是具有相关性。除非法律另有特殊规定，具有相关性的证据一般都可以采纳为证据。美国联邦证据法第403条规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”此外，英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定，大体包括以下的内容： 1、有关被告人的品格没有关联性，但存在某些例外：一是如果被告人提出有关其本人的品格证据，那么控方可以提出相反的品格证据进行反驳；二是有利于被告人的品格证据不受相关性规则的限制；三是如果提出品格证据的目的不是为了证明案件事实，而是为了影响对被告人的定罪量刑，也可以不受限制；2、被害人品格一般也不具有关联性，但庭审中如果出于准确确定被告人刑事责任之需，可以存在某些例外：一是如果被害人主张在犯罪过程中是无过错一方，而被告人持反对意见，这时可以允许被告人提出有关被害人品格和行为的证据，作为证明当时被害人的行为与其品格存在一致性的重要佐证；二是控方也可以提出维护被害人的品格证据，但必须在被告人对这一问题提出相关证据后，方可提出相反的证据；三是在性犯罪案件中，有关被害人过去性行为方面的名声或评价不具有关联性；3、被告人的前科或先前的类似行为一般不具有关联性，除非它构成被指控行为的一个组成部分；4、特定的诉讼行为。譬如，曾作过有罪答辩，后来又撤回；5、特定的事实行为。如事件发生后某人实施补救措施的事实就不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。[8]

    相比较而言，我国在传统上属于大陆法系国家，对案件证据的运用和事实心证主要由职业法官一体完成。相当长时期，我国在证据理论研究上，虽然对证据必须具有关联性早已达成共识，但始终偏重于对证明力评价意义上关联性的规律探索，诉讼立法与司法实践中也对证据的庭审调查范围未作以明确的限制。随着我国刑事司法理念的更新，对抗式庭审方式合理原素不断在新规范中显现。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第136条、第139条规定，其主旨就是要求控辩双方请求提出的证据必须具有关联性，法庭才会允许进行法庭调查，法官对于与本案无关的证据，应当依职权决定不予调查。从而避免诉讼争议之点的混乱和不相关证据的调查，客观上限定法庭调查的范围。可见，我国已经初步确立了证据能力的关联性规则。

    必须注意到，由于我国的庭审方式和事实裁判机制与英美法系存在差异，以查明案情真相为目标，我国法官行为尚保留职权主义的功能特点，因此，我们认为对证据规则的要求应当较之英美法系有更大的灵活性，在相关性方面，一方面要借鉴英美国家相关性证据规则中关于哪些证据是没有相关性并因而不可采的规定，另一方面应适当调整对相关性要求的限制程度。在将来制定刑事证据法或相关司法解释中，我们赞同至少应明确以下几项内容：1、没有相关性的证据，不应在法庭调查的范围之内，更不能作为定案证据。2、品格证据没有相关性。但是，也有必要确立被告人品格具有相关性的例外，如品格证据可以用来质疑提出陈述者的可信性，而且当被告人提出自己品格优良时，公诉方可以进行反驳。3、其他犯罪或特定恶劣行为的证据没有相关性。关于这种情况的例外，主要指如果出于其他目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份、或缺乏过失，或意外事件等，可以采纳。[9]

    关于判断证据的相关性标准的问题，美国已故证据法专家乔恩·Ｒ·华尔兹称:“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性”。[10]也就是说，相关性的判断标准关键在于以下两点：证据相对于证明对象是否具有实质性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。所谓实质性是指证据将要证明的问题属于依法需要适用证据加以证明的待证事实。实质性问题并非是一成不变的。证据是否具有实质性的关键在于证据是否指向本案的争点问题。我们认为，这种实质性问题对于控辩双方存在相应的辐射范围：控方提出的证据是证明待证事实的证据或证明被告人有法定、酌定从重、从轻、减轻处罚情节的证据；辩方提出的证据能证明待证事实不成立，或证明被告人有法定、酌定从、减轻处罚情节的证据，也就是对指控的犯罪事实和刑事处罚有负面作用的证据。所谓证明性是指所举证据依事物间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实的能力。证明性是一个逻辑问题,是由事物与事物之间的客观联系所决定的。通常认为，法官们在决定大多数相关性问题时的根据是对所提证据的感觉和可能存在的已确定的司法判例或法典化规则。如上所述，建议明确被告人品格证据没有相关性的规定，正是致力于将以往司法判例中品格证据相关性判断的经验升华为法典规则。然而，相关性判断标准中的证明性问题，对于每个具体证据都有其特殊性，从根本上讲，它并没有什么实际的操作性标准可言，事实联系的正确判断要仰赖于经验和常识的积累与综合，有些时候它可能是一个科学问题，要依赖于人类在特殊领域的专门知识和技术。如人体DNA鉴定结论已经被科学公认，它当然具有相关性。

    三、我国应当设立什么样的补强证据规则

    补强证据规则是指为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的规则。[11]现代各国刑事证据法基于自由心证原则，对证据的证明力限制极少，而由法官或陪审团自由判断，但在立法或实践中多以供述为主存有例外情形，除英美法系对被告人审判当庭时自认犯罪可直接视为定案根据外，不承认供述对案件事实的独立和完全的证明力，尤其对被告人的有罪供述，要求必须有补强证据担保其真实性。英美法、日本和中国台湾地区的法律中都有针对供述等特定证据的补强规则。而我国关于补强证据规则的规定及适用尚处于萌芽阶段，仅仅规定了应予补强的证据类型。根据《刑事诉讼法》第46条的规定，在刑事诉讼中，在运用被告人供述认定案情时，必须有其他证据予以补强，才能作为认定案件事实的依据。至于作为补强证据应当符合什么条件，补强规则的适用范围及补强应达到的证明程度等，尚缺乏必要的规定。为此，结合我国的立法和司法状况，借鉴外国法律和实践，对确立我国的补强证据规则加以探讨。

    关于补强证据的条件。补强证据并非一类特殊证据，补强证据的称谓主要缘于该证据在认定犯罪事实中的作用，即其能够证明被告人供述内容的真实性，以发挥补充、加强被告人供述证明力的作用。因此，只要该证据具有合法性、客观性，并足以证明供述内容的真实性，其属于人证、物证或者文书证据等都是可以的。考虑到补强证据规则的确立，是以对被告人供述的证明力不信任为前提的，我们认为，应该要求该补强证据与被告人供述具有严格的独立性，换而言之，补强证据与被告人供述的来源不能相同。实践中，被告人供述时提出的自白书或者记载被告人供述的讯问笔录等，这些证据只是被告人供述的不同表现形式，其实质仍旧是被告人供述本身，所以不能作为供述的补强证据。至于被告人过去的日记、备忘录或信件，其中涉及了被告人所供述犯罪的记载，由于它们是被告人未进入司法程序前的历史性资料，如果并非是预料到侦查、审判而故意编造的，则属于被告人供述以外的证据，可以作为补强证据。还须注意，被告人对同案非共同犯罪另一被告人犯罪事实的攀供，由于两人犯罪相互独立，实际上其供述是另一被告人犯罪的证人证言，故可视为补强证据以资认定。

    关于补强规则的适用范围，各国的法律规定和司法实践并不相同。在英美法系，补强规则不仅适用于经他人提出的、被告人在法庭审判外的自白，而且及于共犯的证言或一般陈述。同时，依照制定法或惯例，对于叛国、伪证、妇女儿童犯风化罪案件的证明、儿童提供的不经宣誓的证言以及根据1960年道路交通法进行的证明均适用补强证据。[12]日本的刑事诉讼法认为，补强性的法理在于防止偏重自白的危险，补强规则仅仅适用于自白这一种证据，而不适用于一般证言真实性的担保。[13]在中国台湾地区，被告人自白以外的其他证据，是否也有补强规则适用问题，该地区刑事诉讼法尚无规定。根据我国《刑事诉讼法》第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。现行刑事诉讼法规定，被指控者在不同的诉讼阶段有不同的称谓。只有当案件被移送起诉之后，被指控者才具备被告人的身份。从文义解释上看，被告人供述只能被理解为被告人在法庭上向法官所作的有罪供述。如果就此认为，我国将犯罪嫌疑人、被告人的司法外自白排除在需要补强的范围之外，显然严重地违背了口供补强规则的初衷。我国刑事实践中的司法外自白主要有以下三种情况：一是犯罪嫌疑人在侦查和审查起诉阶段向警察和检察官所作的供述，即犯罪嫌疑人供述；二是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中向非司法警察人员所作的供述；三是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼外向其他人员所作的供述。[14]这三种证据直接来源于被告人陈述，实质上与被告人的口供是无差别的,只不过在作为定案根据时,由于证据形式的改变而被作为另外一种证据使用。如前所述，它们既然不能作为口供的补强证据,那么就更不能独立用来宣判被告人有罪。因此,我们认为,口供补强的范围不应当仅限于被告人供述，还应当扩张到司法外自白，包括与自白无异的其他类型的证据。

    进一步讲，其不仅指单个被告人自白，还包括同案共同犯罪人的自白、另案共同犯罪人的自白以及不予追究刑事责任的共犯的自白。显而易见，处于同一追诉程序中的共同犯罪人为了相互推托罪责，或为了争取立功表现，进行虚假供述的可能性极大。另外，共同犯罪中另案处理的被告人或不予追究刑事责任的共犯的供述也仍然是供述，只要内容仍然是关于自己和其他共同犯罪人共同犯罪行为的，并不会因为他被另案处理或不予追究刑事责任就能确证其言词真实可靠。虽然若干共同犯罪被告人的供述一致，如果没有其他证据相互印证，以该供述作为其他被告人的定罪依据，以供述证实供述，无异于以一个不确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依然是不确定的。[15]因此，只有同案共同犯罪被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。

    关于自白的补强程度，国外理论上和司法实践中主要有两种主张：一种主张是绝对说，要求补强证据能够独立证明犯罪事实的存在，与自白的内容相联系；另一种是主张是相对说，自白与补强证据结合能够证明犯罪事实的真实性，就足以满足补强程度，即使补强证据不能证明案件的全部构成要件，只能担保自白相关的部分内容，进而能证明事实具有真实性也就足够了，或者即使是间接证据，其证明力小，也具有补强作用。我国在关于证据补强的程度方面主要有两种主张，一种是要求补强证据大体上能够独立证明犯罪事实的存在，这是较高的要求；另一种是要求达到与供述一致，并能够保证有罪供述的真实性，这是低限度要求。[16]我们认为，从补强规则的要求出发，补强证据的运用是为了保证据以定案的口供的真实性，如果口供真实即足以认定被告人有罪，同时，口供的取得是否合法直接关系证据能力的有无，所以，补强证据还应当对口供的自愿性加以确认。只有当口供的真实性和自愿性同时得到补强之后，才属完成补强的目的。因此，我国的补强证据，宜以国外的相对说及国内的第二种主张标准为基础，对口供的内容及口供的作出同时进行补强。对于补强证据不要求其达到单独使法官确认犯罪事实的程度，但也不是仅仅要求对口供稍有支撑，即自白与补强证据结合能够证明有罪供述的真实性和自愿性即可。

注释：

[1]陈瑞华著：《刑事诉讼法的前沿问题》第507页，中国人民大学出版社2000年版

[2]许志：《浅议刑事诉讼证据展示制度在我国的确立》 载中国人民公安大学学报2003年第5期 第51页

[3]韩亮：《刑事诉讼证据开示制度探析》 载人民司法 2002年第12期 第42页

[4]铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社1999年版第177页

[5]黄京平等：《我国刑事证据展示的模式选择与制度构建》 载人民检察 2001年第7期 第34页

[6]卞建林著： 证据法学 中国政法大学出版社 2000年版 第74页

[7]樊崇义主编： 刑事证据法原理与适用  中国人民公安大学出版社 2001年4月版 第122页

[8]樊崇义主编：《证据法学》 法律出版社 2004年10月第3版 第115页、116页

[9]刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》中国法制出版社 2000年5月第1版 第227页

[10]林顿著： 《世纪审判》吉林人民出版社 1996年版 第99页

[11]刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》中国法制出版社 2000年5月第1版 第320页

[12]宋随军、姜涛、周富强、岳发泉主编《刑事诉讼证据实证分析》法律出版社2006年版 第89、90页

[13]陈朴生著：《刑事证据法》(台)三民书局1979年10月第3版第534、535页

[14]徐美君：“口供补强法则的基础与构成” 载《中国法学》2003年第6期 第127页

[15]沈德咏：“关于口供的几个理论问题”载《诉讼法学新论》中国法制出版社2000年版 第327页

[16]龙宗智：《相对合理主义》 中国政法大学出版社 1999年版  第459页

（作者单位：通辽铁路运输法院）