正当行政程序研究
by 张思锐
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第五章 程序性违法与程序性制裁
本文的前几部分讨论了行政程序的内涵、结构和内容，并在其中阐明了行政程序的目的，现在需要讨论的是我们要追求的目的是如何实现的。正如在行政程序的逻辑结构部分所分析的，程序规则的实现最终需要否定性后果的威慑，但是确立什么样的否定性后果，却不是个简单的问题。
一、我国现行法律对程序性违法法律后果的规定与执行情况
我国还没有统一的行政程序法，有关行政程序的规定散布于各种法律、法规和规章之中，虽然数量庞大，而关于程序性违法法律后果的规定却比较少。现循着立法脉络给出大致的整理。
1989年4月4日公布、1990年10月1日起施行的行政诉讼法，第五十四条第㈡项规定，具体行政行为违法法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；第五十五条规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为；第五十六条规定，法院在审理行政案件过程中发现有关人员违反政纪或者认为有犯罪行为的，应当将材料移送有权机关。
1996年3月17日公布、1996年10月1日起施行的行政处罚法，第三条第㈡款规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效；第四十一条规定，作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；第五十五条规定，违反法定的行政处罚程序的，有权机关可以给予相关人员以行政处分。
1999年11月24日最高人民法院通过的关于执行行政诉讼法的司法解释，[i]第五十四条第㈡款规定，具体行政行为被以违反法定程序为由撤销的，行政机关可以作出与原具体行政行为相同的行为。
2002年6月4日最高人民法院通过、2002年10月1日起施行的行政证据规定，[ii]第五十八条规定了非法证据排除规则。
2003年8月27日公布、2004年7月1日起施行的行政许可法，第六十九条规定，违反法定程序作出准予行政许可决定的，有权机关可以撤销；第七十二条和第七十四条分别规定，违反相应的程序规定的，由有权机关给予行政处分。
2005年8月28日公布、2006年3月1日起施行的治安管理处罚法，第三条规定，治安管理处罚适用该法规定的程序，该法没有规定时适用行政处罚法规定的程序；第七十九条规定，以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据；第一百一十六条规定，违反该条规定的程序规则的，由有权机关给予行政处分。
通过对现行法律规定的梳理，可以形成三点看法。第一，对于违反法定行政程序的否定性后果大致可以分成两种：否定具体行政行为的效力，追究相关人员的法律责任。第二，在否定具体行政行为的效力方面，无论在形式上和内容上，都是不断变化的。第三，通过非法证据排除规则，直接否定以非法手段取得的证据的效力，进而间接形成否定具体行政行为效力的效果。
现在再来看看这些规则的实现情况。[iii]长期以来，由于我国少有行政程序法律规定，相关程序违法的法律责任付之阙如。20世纪80年代以后，以《治安管理处罚条例》为代表的一些法律、法规开始对行政程序作出规定，程序性违法的法律后果如何，在实定法上一直不明确，行政诉讼法所确立的“违反法定程序即撤销”的规定，明确了程序性违法的法律后果，凸显了程序与实体在判断行政行为合法与否方面的同等地位，从而推动了行政程序法律制度在我国的发展。然而，行政行为因违反程序被撤销后的法律效果如何，行政诉讼法的规定是不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的行为，但是，1999年最高人民法院的司法解释作出了例外规定，其后果就是，对不单纯追求形式意义胜诉的当事人来说，意义甚微，结果使当事人丧失了起诉动力，行政机关单纯的程序违法得不到追究，最终被置于程序低于实体的地位。
行政处罚法作为一部重要的行政程序法律，有诸多创新，在关于程序性违法的法律后果方面也有重要发展，表现为第3条和第41条的规定，虽然这两条规定分别使用了“无效”和“不能成立”，在一定程度上引起了实务界的疑惑和学界的争论，但抛开枝节问题不予考虑，这两种规定都是否定性的法律后果则应当是没有疑义的。但同样由于司法解释关于可以重新作出相同具体行政行为的规定，使相对人缺乏追究程序性违法的动力，程序性违法的状况依然难以改变。
行政许可法实施的时间很短，实践上尚难以考证其效果，不过由于前述原因，恐怕也难以促成根本性的改观。不过，最高人民法院关于行政诉讼证据的规定以及新近公布的治安管理处罚法中关于“非法证据排除规则”的规定，给予我们莫大的希望，因为从理论上分析，这一规则将在很大程度上激发相对人追究程序性违法、尤其是取证过程中的程序性违法行为的热情，但其实际效果的检验尚需时日。
对程序性违法行为，除否定其行为的效力外，另一种制裁方法就是追究有关人员的法律责任，这种方式几乎在所有关于法律责任的部分都有所涉及，并且呈逐步强化的趋势。不过，“从行政处罚法实施情况来看，单一通过强化行政责任的方式提升行政程序作用的做法，其效果并不理想。因为在我国，行政责任追究和落实机制不健全，导致在实践中鲜有这样的事情出现，这些责任追究机制被束之高阁。”[iv]并且，这种追究相关人员法律责任难以实现的情况并非行政活动领域独有，在对程序要求更为严格的刑事诉讼活动中也在很大程度上存在。[v]
本文认为，由于追究程序性违法相关人员的法律责任与保护相对人的利益并没有必然的联系，致使责任追究机制缺乏基本的动力，这是责任追究制难以实行的根本原因。
综合本部分的分析，我们可以认为，程序规则的实现机制的重点应当放在否定具体行政行为的效力方面，但这样做需要对下述问题给出有说服力的解答：第一，为什么对程序性违法的行为要否定其效力？第二，是否对所有违反法定程序的具体行政行为都要否定其效力，如果存在多元的处理方式，其标准是什么？第三，被撤销的具体行政行为是否允许重新作出？
对于这些问题，前文关于行政程序的内涵、结构、内容、价值等方面的讨论已经给出了一定程度的回答，现在需要作出有针对性的解释。作出解释需要讨论程序性违法行为的形态及其造成的实际后果，这就是下一部分的内容。
二、程序性违法行为的形态与实质
行政行为的多样性和复杂性决定了本文不可能考察所有的程序性违法行为，所以这里以“限小”公共政策的制定和药品行政处罚两种行政行为为例进行说明。
（一）“限小”政策[vi]
据媒体报道，一位北京市民驾驶排量1.0升的夏利车在长安街上行驶，被交警以“违反限制通行的规定”为由处以罚款，这位市民将北京市西城交通支队告上法庭。
这是一个很简单的事例，不过可以说在我们的现实生活中很常见。我们可以从该政策的合法性、合理性以及过程正当性三个方面进行分析。
首先，“限小”政策的合法性。不论是北京的“限小”规定，还是其他地区的类似规定，在法律规范的表现形式上大多属于行政规章以下的“规范性文件”。严格来说，规范性文件不属于立法法所指的“法”，通常属于行政管理的政策。规范性文件在行政管理领域大量存在，并不是必然就不合法。但是，如果这些规范性文件为公民设置了新的义务、或者创设了新的行政处罚，就可能违反行政许可法和行政处罚法的基本规定，导致越权和违法。我国行政处罚法明确规定，规章以下的任何规范性文件不得创设行政处罚。因此，单从这一点看，“限小”规范中关于处罚的规定是越权和违法的，交警依据这一规定而实施处罚，自然不应当具有合法性。其次，合法性对于一项政策来说，只是一个最低限度的要求，但并不是全部。即便将“限小”的规定上升为政府规章甚至地方性法规，也只是解决了形式合法的问题，并不代表这一政策就是理性的和合理的。从政策合理性的角度看，“限小”的规定如果要继续存在下去，必须依托于有说服力的、理性化的证明。那么，“限小”的理由何在？从目前的情况来看，诸如防止交通堵塞、影响都市形象等理由，其实都是明显可质疑的。许多人都发现，“限小”的根本动机，主要在于地方利益保护、管理的简单化和单方性，即从方便管理者的角度去进行管理而不是从方便民众的角度去制定管理政策。比如，对于“限小”的规定，主管部门有没有去认真地考虑小型车对于节约资源的价值、小型车对环保的价值、小型车的性能是否真的构成交通的潜在问题？更进一步，限制小型车是否限制甚至剥夺了一些人平等的道路通行权？是否构成政策的歧视？所有这些问题，本来都应当是在制定、反思和调整“限小“政策的全过程中始终应当得到认真对待的问题。但是，面对这些问题，政策的制定者似乎并没有作出有说服力的回应。第三，公共政策的制定，不仅必须关注合法性和合理性问题，还需重视过程的正当性。有质量、有效率的行政过程，离不开政府与民众的合作。而要想获得这种合作，政策的制定过程应当考虑和关怀民意。“限小”作为一项管理性的政策，涉及到很多人、很多利益。这一政策的制定显然需要考虑这些人的感受，需要考虑大众的诉求，而不应当仅仅靠“专家”或领导“拍脑袋”决定。
以上是“限小”政策引发的争论和学者的评论。在这个事例中，“限小”政策无疑为不特定的相对人设定了义务，关于这种义务，我们当然可以从实体的角度，也就是合法性和合理性的角度进行讨论，而本文更倾向于认为，过程正当性应当成为根本的出发点，道理很简单，因为无论是关于合法性，还是关于合理性的争论，只有将其归结到特定的程序中才有实质的意义，而泛泛的评论、呼吁只能是评论和呼吁，难于真正解决问题。因此，本案给我们的启发是，我们应当首先构建解决争议的程序，然后在这个程序中讨论争议事项的合法性和合理性问题。并且，对于“限小”政策，由于其不符合最低的正当程序标准，即“公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会”，无论该政策在实体上是否合法、合理，都应当首先依据正当行政程序原则予以否定。
从行政过程的观点分析，“限小”政策的制定和执行，表现为行政主体作出决定并执行决定的过程，而缺失了相对人参与、交涉的过程，其实质是拒绝了相对人对行政主体的反向控制与制约。
（二）药品监督行政处罚
药品因其对人体健康的重要影响成为国家严格监管的对象，药品行政处罚是基本的监管手段之一，是指药品监管部门对违反药品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施的行政处罚。药品行政处罚的实体法律渊源主要包括2001年12月1日起施行的《药品管理法》和2002年9月15日起施行的《药品管理法实施条例》，程序法律渊源主要来自1996年10月1日起施行的《行政处罚法》和2003年4月28日国家食品药品监督管理局发布的《药品监督行政处罚程序规定》（以下简称程序规定），此外，行政诉讼法、最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释以及关于行政诉讼证据规则的有关行政程序的内容因其对行政行为的规范作用，也构成了程序法律渊源。
综合分析有关程序规则，可以把药品行政处罚程序分为三个步骤：立案、调查取证、决定。现将各步骤中的主要程序规则说明如下：
1. 立案。立案是指药品监督管理部门对涉案举报线索及交办、报送的案件，依照法定条件[vii]进行审查，认为违法行为符合法定条件时，依职权启动行政处罚程序的行为。立案的主要程序规则包括：⑴ 认为符合立案条件的，应当在7日内立案；⑵ 填写《立案申请表》，并由部门负责人批准；⑶ 确定案件承办人，承办人与办案无利害关系。
2. 调查取证。调查取证是指立案以后至调查人员完成案件调查报告的程序。调查取证阶段的主要程序规则是关于证据的规则，比如取证时调查人员需要2人以上、表明身份、形成《调查笔录》、《现场检查笔录》以及对笔录的签名等具体的要求。
调查取证阶段的另一个重要的程序规则就是关于其中的强制性措施的规定，主要包括先行登记保存和查封扣押两种类型。按照行政处罚法和程序规定，采取这两种强制措施前需经过药监部门负责人批准，并需要填写相应的文书以及由相对人确认。
3. 决定。决定是指药监部门根据调查阶段所取得的证据，对违法事实进行认定并作出处罚决定的过程。这其中实际上包含着两个过程，即行政主体作出决定的过程和相对人的异议过程。从行政主体的角度看，主要的程序规则有：告知行政处罚的事实、理由和依据，告知陈述申辩的权利、听证的权利，由调查部门提出处罚的建议，由行政机关负责人批准行政处罚，特定的行政处罚需要行政机关负责人集体讨论决定，处罚决定的送达等；相对人的异议过程表现为直接参与到行政主体的决定过程，包括提出反驳、辩解的事实、证据和理由，进行陈述、申辩，要求并参加听证等。
通过归纳行政处罚过程中的程序规则可见，第一，这些规则都针对行政主体，而非相对人，第二，规则种类、形式很多，决定了程序性违法的形态就很多。为了进行有针对性的分析，需要对程序性违法行为的形态进行归纳。
⑴ 违反权力制约机制的程序性违法。如前文所论证的，权力制约由两种机制构成：权利制约权力、权力制约权力，前者是提供控权的动力，后者产生控权的效力。而程序性违法直接表现为行政主体不履行自身的程序性义务或者侵犯相对人的程序性权利，而其实质是破坏了权力制约机制。比如，未经过任何立案程序即进行调查，应当经过行政机关负责人批准的行政处罚决定而未经批准，应当经由负责人集体讨论的处罚而未经集体讨论，不告知相对人处罚的事实、理由和依据，拒绝听取相对人的陈述申辩，不告知相对人听证的权利，拒绝组织听证等等，这些程序性违法行为首先表现为对程序规则的违反，但其实质是破坏了法律所要求的秩序，使权力制约不能实现。
⑵ 侵权的程序性违法。这里的权利指实体权利。有些程序性违法行为表现为不仅违反了相应的程序规则，同时侵犯了相对人的实体权利，比如未经任何批准进入住宅进行检查，未经批准实施查封扣押，未经批准以限制人身自由为手段获得相对人违法的证据等等，则分别侵犯了相对人的住宅权、财产权和人身权。根据我国学者的研究，侵权性的程序违法可以分为宪法性侵权和一般性侵权，宪法性侵权指行政行为直接侵害了相对人享有的宪法权利，而一般性侵权则是指行政行为侵犯了除宪法权利以外的权利。[viii]
⑶ 技术性或手续性的程序性违法
有些程序规则既不涉及权力制约关系，也不直接追求保护相对人的权利，而明显地带有手续性或技术性特征，对这些规则的违反，可以称为技术性或手续性违法。比如，按照《药品监督行政处罚程序规定》，调查部门在收到举报材料、交办或移送的案件后，应当在7日内作出是否立案的决定。这其中关于立案期限的规定即是一种手续性的规定，对这一规定的违反，既不有损于权力制约机制，也不影响相对人的权利。之所以将手续性违法分离出来，并不是因为这种违法行为不会造成任何损害，比如未按照规定在7日内作出是否立案的决定，即有损于行政效率，只是因为这种违法行为的损害后果不同，需要采取另外的方式处理。
三、程序性制裁
现在可以回答前面提出的问题了：
1. 为什么对程序性违法的行为要否定其效力？第一，对破坏权力制约机制的程序性违法行为而言，无论其是否有损于相对人实际利益，无论其是否正确认定了事实，也无论其正确适用了法律，都要否认其效力，因为此时控制权力本身就是目的，我们不能容许存在任何不受控制的权力。第二，对侵权的程序性违法行为，应当否认其效力，尤其对宪法性侵权行为，更应坚决予以否定，因为此时将行政主体所追求的所谓的公共利益与相对人的权利、尤其是宪法性权利相比较，相对人的权利、尤其是宪法性权利处于更加重要的地位。
2. 是否对所有违反法定程序的具体行政行为都要否定其效力？如果存在多元的处理方式，标准是什么？本文认为，对手续性或技术性的程序违法行为，不应当否认其效力，因为这种违法行为只损害了行政主体的利益，比如影响了行政效率，但无损于社会利益，也无损于相对人的利益。由于目前我国关于程序规则的规定不仅体系复杂、数量庞大，手续性或技术性规则更是充斥其中，因此对此需要特别予以注意。我们不能为了维护程序而走向另一个极端，即认为所有违反程序的行为都应当使其无效或者撤销。对于技术性或手续性违法，行政处分应当是可以考虑的方法。
3. 以违反法定程序被撤销的具体行政行为是否允许重新作出？对这个问题的讨论应当限定在负担性具体行政行为。本文倾向于认为，不应当允许再次作出具体行政行为。理由在于：第一，如果允许行政主体再次作出具体行政行为，将在客观上抑制相对人追究程序性违法行为的动力，而当前社会条件下，保护相对人的利益与保障行政主体实现惩处相对人的目标相比较而言，前者无疑处于更重要的地位；第二，如果禁止行政主体重新作出具体行政行为，主要的不利后果是可能放纵违法者，使真正的违法者利用行政主体的程序错误逃脱制裁，而由于行政上的违法行为通常并不具有非常严重的社会危害性，不进行处罚并不一定就会有严重的后果。并且，对于相对人同时侵犯了他人合法权益的行为，还可以通过追究其民事责任的方式解决。
关于程序性制裁进一步的问题就是制裁的方式。按照现行法律的规定，包括：非法证据排除、[ix]撤销具体行政行为、确认具体行政行为违法或无效。[x]
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[i] 指最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释，法释[2000]8号。
[ii] 指最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，法释[2002]21号。
[iii] 这部分内容参见马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年12月第1版，第433—435页。
[iv] 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年12月第1版，第435页。
[v] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月第1版，第91—97页。
[vi] 参见王锡锌：《从“限小”审视公共政策的合法性与正当性》，载《法制日报》2005年10月10日第5版。
[vii] 《药品监督行政处罚程序规定》第十四条，药品监督管理部门发现违法行为符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有客观的违法事实；（三）属于药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖。
[viii] 参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月第1版，第535页。
[ix] 参见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条和《治安管理处罚法》第七十九条。
[x] 参见《行政诉讼法》第五十四条和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条。
