合同法疑难问题研究（未完）
一、合同的效力问题
合同的效力问题在调研中，主要涉及的是效力性规范与管理性规范的区分。这个问题比较大，也比较难于表达清楚。就此问题，北京大学王轶博士在《合同法评论》2004年第1辑上，发表了一篇名为《合同法规范类型及其法律适用》的文章。该文先对合同法上利益冲突的类型进行了分析，然后在分析利益冲突与调整的基础上，将合同法的规范进行了分类。在此，我仅根据王轶博士的论述对合同法的规范类型，进行一下分析：
（一）任意性规范
1、定义
通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范，其作用是对合同约定的内容进行补充或者解释，也有学者根据这两种作用，将任意性规范区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在合同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。
2、识别方法
（1）形式上的识别方法：如果在规范后有一句“但当事人另有约定的除外”这样的一句话，其对应的法律规范即属于任意性规范。例如：合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”
（2）实质上的识别方法：如果法律规范所调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系，而只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条文就是弥补当事人约定的不足，当事人的约定亦可排除该条款的适用。
（二）倡导性规范
1、定义
即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如：合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。在合同法出台后，对该类规范的争议比较大，尤其是在违背该类型规范情况下，合同效力的判断。
2、规范的作用
由于这些合同具有交易金额大、交易规则复杂、合同存续时间长等特点，这就产生了督促当事人谨慎进行交易和保存证据的必要性，而谨慎交易和证据保存的最佳途径就是采用书面形式。因此，合同法提倡当事人采用书面形式。
3、规范的适用
该类规范仅涉及当事人之间的私人利益，因此不涉及到合同的效力评价，违反该类规范极不影响合同的成立，也不影响合同的效力。
该类规范虽然调整的利益冲突类型与任意性规范相同，但规范性质并不一致。任意性规范属于裁判规范，当当事人之间的约定不明或者没有约定时，法官即可以依据任意性规范来对当事人的约定进行解释和补充。而倡导性规范仅仅是提倡和诱导当事人采取特定的交易模式，就像陡峭山路上提醒路人小心的指示牌，在规则性质上属于行为规范，而不是裁判规范。
（三）半强制性规范
1、定义
“法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。"该类规范，德国学者和我国台湾学正将其成为半强制性规范。
王轶博士举了一个例证来对该类规范进行说明：合同法第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在此条款中，关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；如果约定，承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。
2、识别与适用
为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范即属于半强制性规范。
当约定更有利于处于弱势一方当事人的利益，符合社会公共政策时，即属有效；反之，则为无效。
（四）授权第三人的法律规范
1、定义
所谓授权第三人的法律规范，是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如：合同法第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
2、识别与适用
法律规范所调整的是否涉及到合同以外的第三人的利益。
非经被法律所授权的第三人主张权利，该类规范不得成为法官的裁判规范。
（五）强行性规范
1、定义
强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。
2、分类
强制性规范和禁止性规范。
王泽鉴先生对该两类规范的定义是：“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”前者即为强制性规范，后者则为禁止性规范。
禁止性规范有可区分为：效力性规范与管理性规范。所谓对法律行为的效力进行评价的规范，违反则构成绝对无效。所谓管理性规范，与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但需违反者需要承担行政法上的责任。
3、例证及适用
（1）强行性规范之强制性规范：
第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”（违反构成不生效，并非无效）
第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（违反仅构成违约，与合同效力无关）
强制性规范，属于强行性规范的一种，当事人对该规范的违反，并不导致合同无效。但是当事人不得排除该规范的适用，如果当事人约定排除适用该规范，该约定本身无效。
（2）效力性规范
拐卖妇女儿童、买卖毒品、雇凶伤人。
这些合同行为所对应的交易如果发生，就会绝对地损伤国家利益或者社会公共利益，因此法律禁止该类交易本身，涉及这类交易的合同本身无效。
（3）管理性规范
该规范又可区分为“市场准入”的管理性禁止规范和“禁止特定履行行为”管理性禁止规范。
1）前者与主体的交易资格有关。即法律禁止市场主体在取得交易资格之前从事某类交易，但不禁止该类交易。该类规范主要是由于特定交易可能会涉及到社会经济秩序的维护，为此法律事前设定某种资格，禁止在取得资格之前进行某类交易。
违反该类规范，原则上应认定合同无效，但在特定情况下也有例外。也就是说，违反该类规范，并不必然导致合同无效。例如: 甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后，甲公司作为承包人进行工程建设，经过两年的建设，工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收，该工程属于优质工程，荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款，理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范，且当事人的合同义务业已履行完毕，合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体，可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。
如果上述例证中，该合同尚未履行，建设方即提出确认该合同无效之诉，法院则应认定该合同无效。
2）禁止特定履行行为的管理性禁止规范，法律不禁止合同本身，但对合同的履行有可能触犯法律的禁止性规定。
例如：甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范，自然也是属于管理性的禁止性规范，违反了，不会对合同效力产生影响，不能认定合同绝对无效。但如果履行行为触犯了法律或者行政法规的禁止性规定，特定行为人则应承担相应的行政责任乃至刑事责任。
二、主体问题
在调研中，涉及到合同主体或者诉讼主体的主要是四类：
机关内部的事业法人
民办学校：登记与未登记
建筑公司的项目部
企业注销，注销原因：被吊销。
（一）机关内部的事业单位法人
１９９８年１０月２５日中华人民共和国国务院令第２５２号发布 根据２００４年６月２７日《国务院关于修改〈事业单位登记管理暂行条例〉的决定》修订的《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”第3条还规定：“事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门（以下统称审批机关）批准成立后，应当依照本条例的规定登记或者备案。”“事业单位应当具备法人条件。”
从上述规定看，事业单位应当进行登记，如果登记了则应依照该条例第6条第5项的规定，独立承担民事责任。该条是关于事业单位设立条件的规定，其中第5项条件即为“能够独立承担民事责任”。
但在现实生活中，很多机关为了增加设置安排人员，经过人事管理部门或者编制管理部门批准，在机关内部设立事业性质的常设内部机构，这些机关对该机构按照事业单位管理，人员编制均为事业编制。由于这些机构没有经过登记，不具备事业单位法人资格，其责任应由设立该机构的机关承担。这些机构不具备合同主体资格，亦没有诉讼主体资格。
（二）民办学校
1、相关法律
（1）1997年7月31日第226号国务院令发布《社会力量办学条例》，自1997年10月１日起施行。
该条例并仅规定取得办学许可证之后进行登记，并没有规定必须具备法人资格。
（2）2002年12月8日《民办教育促进法》（该法于2003年9月1日实施）的出台，该法有几条规定需要大家注意：
第3条第1款：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”
第9条第1款：“ 举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件。”
第18条第1款：“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。 ”
（3）民政部民函（2005）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》
“在《中华人民共和国民办教育促进法》施行前，依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为合伙、个体形式的民办学校，具备法人条件的应当变更为法人形式。”
2、主体资格
依据上述规定，可以看出，目前民办学校办学应该具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件。办学许可证仅仅是教育行政管理部门对教育管理的一个许可文件，与民办学校的主体资格无关。与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记。就上述通知精神，目前民办学校的登记形式有三种，个体、合伙和法人，其性质均为非企业单位。在相关案件的处理中，可参照有关企业承担责任的规定确定主体。
另外，还列举了《民办教育促进法》第3条的规定，该规定在担保法问题上具有重要意义。
（三）建筑企业的项目经理部
1、性质
项目经理部是建筑企业根据经营项目的需要而临时设立的一次性机构，随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散，项目部属于企业的有机组成部分。
2、法律地位
其权利来自企业的授权，其代表企业处理与施工相关问题，但其无权签订、变更施工合同或者转让合同，也无权行使诉权。如果其为该行为，属于越权代理。
结论：
在合同主体资格上，看其是否处理的是与施工相关问题的。如果是，该合同有效，合同的后果由设立该项目部的建筑企业承受。如果否，该合同无效。
根据民事诉讼法意见第41条：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
项目部无诉讼主体资格，不得行使诉权。
（四）企业被注销，原因被吊销
1、登记要件主义
民法通则第41条规定：“企业法人经主管机关核准登记，即取得法人资格。”
第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”
第36条第2款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”
从上述法律规定看，我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，均采取登记要件主义。
结论：企业被注销后，不管是由于什么原因被注销，均不得再为主体。
2、主体的确定及责任的承担
规范的企业运作，应该是先清算再注销，但现实中会出现诸多不规范的情形。其中我们调研过程中出现的，企业被吊销后而被注销的现象非常普遍，并且该注销属于工商登记机关以职权进行注销，不可能进行规范的清算。因此，现实中遇到此种注销，应区分不同情形进行不同的处理。
（1）成立清算组，未完毕的。以清算组为主体。
（2）未清算也未处理企业财产的。以清算主体为诉讼主体；未经清算，投资人即处理了企业财产的，以主体混同，列投资人为主体。
（3）清算完毕的，未经清算的债权不得再行追要，未经清算的债务，则以清算人侵权成诉，以清算人为主体。
（4）清算报告。具有公示作用，有清算报告的，推定清算完毕。
三、违约金问题
关于违约金，其设立的本质是为了免除守约方在主张自己损失时的举证责任。但是法律规定，当事人认为违约金过高或者过低时，可以申请对违约金进行调整。因此，违约金成了诉讼审判中，裁判的难点。这次调研，关于违约金有以下问题：
没有约定违约金，能否主张的问题。
合同解除后，守约方能否主张约定的违约金问题。
违约金过高的标准问题。
违约金是否过高的举证责任分配问题。
被告缺席时，违约金的调整问题。
（一）当事人能否主张没有约定违约的问题
1违约金的性质
合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，所谓违约金是指当事人针对某种违约事实，预先估计的损害赔偿额，其成立以存在有效的约定为前提，该约定是否有效受合同成立与效力规则的规制。
2、结论
如果当事人事前没有约定，或者有约定但该约定违反合同法的效力性规范而归于无效时，违约金条款不成立或者无效，当事人自然不得主张违约金。其权利可以通过其他约定或者法定的方式得以救济。
（二）合同解除后的违约金问题
1、合同法上的有关条款
第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第98条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
2、合同解除的标的
有学者认为（《合同解除的标的新论》http://www.66wen.com/03fx/faxue/faxue/06226/13779_4.html），从合同内容的性质上，可以将合同的内容区分为原始性权利义务与救济性权利义务。所谓原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。所谓救济性权利义务，是指在合同未履行，即原始性权利义务未能实现的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式。
合同解除，是指合同中原始性权利与义务的解除，但并不影响合同中救济性权利与义务的有效存在。违约金属于救济性权利义务条款，自然不能随着合同的解除而失去其效力。
3、合同解除后，违约金的适用
根据合同法的规定，解除合同的方式有三种：协议解除、约定解除和法定解除。由于各种解除方式的适用条件不同，因此在合同解除后的违约金适用也并不一致。
（1）协议解除。协议解除的实质，是以一新的协议代替原来的合同，该协议的达成，并不以一方违约为前提。假设非为违约而协议解除，自然无违约金适用的余地；即使是由于违约而达成解除原合同的协议，如果该协议中已经为一方违约赔偿做出了新的安排，即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条款。只有在由于违约而协议解除，且新协议中未对违约赔偿做出安排，违约金方可适用。
（2）约定解除。合同法第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”此为关于约定解除的法律规定，由此规定可以看出，当事人约定的解除条件并非一定为一方违约。如果非因违约而成就解除条件的，自然不适用违约金；但若因违约而导致对方行使约定的合同解除权的，违约金可以适用。
（3）法定解除。合同法94条规定了四种可以解除合同的法定条件。其中，除不可抗力外，其他情形均为违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为）解除，在违约而导致的合同解除中，违约金自可适用。
4、结论
合同解除是在合同签订、履行的基础产生变化或者合同目的不得实现的情形下，一方或者双方当事人的终止合同的一种权利，在法律规定当事人可以行使合同解除权时即可行使，而非为守约方的损失的填补。因此，法律规定合同的解除不影响一方当事人要求违约方赔偿损失的权利。违约金属于违约方承担违约责任的一种方式，其构成要件与免责条件均与合同的解除无关。
（三）违约金过高问题
1、过高的判断标准
合同法仅规定当事人认为合同约定的违约金过高的，可以请求法院予以调整，并未规定何种情况为过高。这本是一个立法技术问题，对于过高的判断留于法官根据社会经济和社会大众的接纳程度而进行适当的判断。但在司法实践中，由于没有统一的标准，该问题却成了困扰法官的一个难题。就法官个体，该问题甚至无解。为了在一定时期和一定地域有个适当的统一标准，建议可以参照两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。（2）最高法院关于民间借贷的利率标准：人民银行规定借贷利率的4倍。
2、违约金过高的举证责任
民事诉讼中，举证责任分配的基本原则：（1）谁主张谁举证，否认主张者不举证。（2）举证方便原则。对消极事实举证分配，即来自该原则。除了这两个基本原则，最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条，还规定了法院裁量分配的规则。
本来当事人约定违约金的目的就是免除守约方在主张违约方承担违约责任时，免除自己的举证责任。因此，在关于违约金是否过高问题上，可以如下分配举证责任
（1）违约方承担主张责任（如果被告缺席，不主张违约金过高，法庭应该推定被告放弃抗辩权，对违约金不予调整。）；（2）违约方承担能够引起法庭对过高产生合理怀疑的举证责任；（3）守约方承担实际损失的举证责任。（3）法院根据守约方的实际损失进行判断。
需要特别说明的是，违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任，因此对守约方的举证要求不宜苛刻。
