医疗事故损害赔偿纠纷“日平均工资”的计算不含法定节假日
——四川高院判决高晓惠诉双流县籍田中心卫生院医疗事故赔偿上诉案
裁判要旨
在医疗事故损害赔偿纠纷中，误工费、陪护费等的计算应当以法定工作日为标准计算“日平均工资”，而不能以365天为基数对“医疗事故发生地上一年度职工平均工资”计算“日平均工资”。否则，降低了日平均劳动报酬，损害了赔偿权利人的合法权益。
案情
2004年11月20日，高晓慧因腹部疼痛到四川省双流县籍田中心卫生院(以下简称籍田卫生院)诊治，诊断为：右肾多发结石，左输尿管中段结石，双肾重度积水。次日，为高晓慧做左输尿管切开取石、右肾探查术。因手术中违反诊疗常规，切除右肾(左肾已无功能)，导致术后16小时高晓慧无尿，经转入四川省人民医院抢救脱离生命危险。后经四川华西法医学鉴定中心鉴定，结论为：高晓慧属三级伤残(后补充更正为二级伤残)，劳动能力完全丧失，需要长期透析治疗维持生命，每年血液透析所需医疗费约6万元。2005年4月27日，经成都医学会鉴定，其结论为：籍田卫生院在高晓慧术前存在双侧肾损害以及临床检查资料不完整的情况下，行右肾切除术，导致高晓慧术后肾功能衰竭、尿毒症的后果，籍田卫生院应负主要责任；本次事故属于二级甲等医疗事故。同时提出对高晓慧的医疗护理建议：继续血液透析或者肾移植治疗。
随后，高晓惠提起诉讼，请求判令籍田卫生院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计391万余元。诉讼中高晓慧坚持继续血液透析治疗，不愿意进行肾移植手术治疗。
裁判
成都市中级人民法院认为，籍田卫生院的医疗过失行为，是医疗事故的主要原因，承担70％的赔偿责任，高晓慧存在双侧肾损害疾病承担30％的次要责任。除续医费外，赔偿金额共计259979.57元，其中，住院期间的误工费3609元（90天 14638元/年 365天）、陪护费3609元（90天 14638元/年 365天）。续医费每年60000元，按同样比例承担责任。遂判决：籍田卫生院承担医疗事故赔偿费用35985.69元(已扣除支付的146000元)；从2006年起每年6月上旬之内，籍田卫生院向高晓慧支付下一年度(每年6月10日至第二年6月10日为一个支付年度)的续医费42000元，2005年度的续医费42000元在判决生效之日起十日内向高晓慧支付。
高晓慧不服判决，提起上诉。请求：判令籍田卫生院按上一年度职工日平均工资支付误工费和陪护费；判令籍田卫生院按人均寿命70岁的剩余年限计算并一次性支付高晓惠的续医费用。
四川省高级人民法院认为，原审判决以成都市上一年度职工年平均工资14638元除以365天计算“误工费”和“陪护费”，缺乏法律依据。高晓惠主张按上一年度职工日平均工资支付误工费和陪护费的理由充分。鉴于高晓慧完全丧失肾功能，必须依赖长期血液透析治疗才能维持生命，原审判决由籍田卫生院按年度支付续医费用，没有限定年限，有利于保障高晓慧的生命权利。高晓慧要求按人均寿命70岁的剩余年限计算一次性支付续医费，不利于保障其自身权益。据此于2005年12月2日作出判决，支持了高晓惠主张按上一年度职工日平均工资支付误工费和陪护费的上诉请求，驳回了高晓慧要求按人均寿命70岁的剩余年限计算并一次性支付续医费用的上诉请求。
评析
本案的焦点之一是如何计算“日平均工资”。
《医疗事故处理条例》第五十条规定了医疗事故赔偿的项目和计算标准，其中对“误工费”、“陪护费”的计算标准，涉及到“按医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算”。实践中，“误工费”、“陪护费”的计算往往以日为基数，即以“日平均工资”作为计算单元。在适用“医疗事故发生地上一年度职工平均工资”计算误工费、陪护费时，简单地用“上一年度职工平均工资”除以365天进行计算，表面看来在数字逻辑上是严谨的，但在法律逻辑上却是错误的，既没有法律依据，又损害了赔偿权利人的合法权益。
“工资”是作为劳动报酬按期付给劳动者的货币或实物。“日平均工资”即劳动者平均每工作一天应得的报酬。劳动和社会保障部2000年3月17日发布并实施的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)规定，全体公民的节日假期由原来的７天改为10天。据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算”。因此，在适用“医疗事故发生地上一年度职工平均工资”计算“日平均工资”时，除数依法是251.04天(20.92天/月 12月)。正确的计算方法是：上一年度职工平均工资(元/年) 20.92(天/月) 12(月)。以365天作除数，扩大了年度法定工作时间113.96天，在上一年度职工平均工资不变的情况下，扩大实际工作时间，就降低了日平均劳动报酬，直接损害劳动者的合法权益。
法律具有社会属性，是群体意识的体现，是权利义务的规则。权利义务的救济保护适用法律思维和法律逻辑。数学逻辑和法律逻辑不能混同，否则就会背离法律的群体意识和社会属性。采用365天对“上一年度职工平均工资”进行计算，在理论上侵害了劳动者节假日休息的法定权利，对受害人一方有失公平。本案二审判决对此进行了改判，以法定工作日为计算基数，法律依据充分，法律逻辑清楚。
本案二审案号为[2005]川民终字第571号
案例编写人：四川省高级人民法院 陈 敏 沈法研
关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知
劳社部发[2008]3号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：
一、制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天 4季＝62.5天/季
月工作日：250天 12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入 月计薪天数
小时工资：月工资收入 （月计薪天数 8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天） 12月＝21.75天
三、2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）同时废止。
劳动和社会保障部
二○○八年一月三日
最高人民法院关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释
1996/05/06
法发(1996)15号
六、赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国
家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机
关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院
赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。
国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工
作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。
