论刑法与犯罪的产生顺序

吴玉娄 西南政法大学 重庆 401120

摘要：本文基于对几种学者对刑法与犯罪的产生顺序分析的基础上对混乱的犯罪的概念进行了评断，提出了社然犯罪、应然犯罪、法定犯罪三个概念，以此得出刑法与犯罪的产生顺序，并从刑法的产生，新旧刑法更替时所造成的罪名变化对某些行为称谓的影响，罪刑法定等方面加以阐述说明。

关键字：刑法、犯罪、社然犯罪、应然犯罪、法定犯罪、产生顺序

一、论述刑法与犯罪的产生顺序的原因及意义。

关于刑法与犯罪产生顺序的争论，在学理上已存很久，但近十几年，此争论渐趋平静，许多学者已基本上形成共识：犯罪先与刑法而产生。如今，虽然零星几点的不同观点，已引不起大的风浪。

在世界各国的刑法及相关法律中，我们会经常看到一个引人注目的词语——犯罪。犯罪是刑法的重要组成部分，世界各国没有哪一部刑法不涉及犯罪。从刑法定义：规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，也可以看出犯罪在刑法中的重要地位，这里的刑法定义采用的是主流（我国）学说，即使其他版本中的观点中刑法与犯罪也是形影不离，朝夕相伴的。因此，可以说，刑法离不开有关犯罪的内容，否则就没有刑法理论了。至此，不免有人会问：“刑法与犯罪谁先产生的呢？”

该问题暂不讨论，先思考一下：确定刑法与犯罪产生顺序的意义、价值是什么？没有价值的东西是不值得深刻探讨的。

1.确定刑法与犯罪的产生顺序，有利于了解刑法和犯罪的历史沿革。如果没有确定它们产生顺序，就难理解刑法是在怎样的历史条件下产生的，犯罪是如何萌生于人类社会中的，有是否会消亡。

2.确定刑法与犯罪的产生顺序，能透视到刑法的根源和犯罪的本质，从而对刑法和犯罪的认识不止于表面现象，达到较深层次并正视社会主义国家存在犯罪的客观事实和客观因素。

3.确定刑法与犯罪的产生顺序，能更好的指导立法工作，使立法向着更全面更完善更具体有人性化的方向发展，这是今后立法的必然要求。

4.确定刑法与犯罪的产生顺序会促使理论探索之路更加顺畅。如果刑法与犯罪的顺序顺序确定不了，就会使理论陷入混乱与繁杂之中，而且刑罚与犯罪是刑法学中的两个重要要素，若连两重要要素的关系都没弄清楚，刑法的研究工作就会处于尴尬的境地。

5.确定刑法与犯罪的产生顺序，有利于从多角度研究犯罪问题。刑法之犯罪，刑法学之犯罪，犯罪学之犯罪，虽是从不同角度研究犯罪问题，但最终目的有一共同之处，即：揭示犯罪本质，减少遏止犯罪的发生。

总之，刑法与犯罪的产生顺序问题，是刑法刑法学的基本问题，也是犯罪学的研究范畴。基本问题是学术上的首要内容，如搞建筑，地基打不牢，楼房是建不高的，也是站不住脚的。

二、对刑法与犯罪产生顺序的几种观点的评断。

（一）犯罪先于刑法产生。

这是我国大多数学者的观点，即目前的通说。如我国著名刑法学家陈兴良就认为:犯罪是刑法存在的前提。刑法随着犯罪的产生而起源，也将随着犯罪的消亡而消亡。刑法随着犯罪的产生而起源，可以得到历史的印证。中国古代论及刑法的起源，存在以下记载：夏有乱政，而作禹刑；商有乱政而作汤刑；周有乱政而作五刑（《左传 昭公六年》）。[1]

有的学者还利用辨证唯物主义和历史唯物主义阐述犯罪先于刑法而产生。“辩证唯物主义和历史唯物主义认为，犯罪是一种历史的社会现象，不是自有人类以来就有的，而是随着生产力的发展，人们的劳动成果除了恢复劳动用以再生产的消耗之外，尚有部分剩余，于是就出现了财产私有，因而逐渐把社会分裂为经济利益相互对立的社会集团。[2]”占有更多社会，财富的人们和利用其经济上优势借以驾驭经济上开始处于劣势的广大群众。然后通过各种方法使公众创造的社会财富为他们控制或占有。前所未有的财产私有制就这样逐渐形成了，随后有了剥削阶级和被剥削阶级。有压迫就有反抗，阶级与阶级之间的斗争就发生了。人们为了各自的阶级利益，阶级对立势必引发阶级斗争。剥削阶级为了维护自己既得利益，就势必会对侵害其利益的行为进行制裁和惩罚，因而，刑法在这样的历史条件下产生了。犯罪是一种历史的社会现象，不会因为无刑法而不存在，也不会因为新旧刑法的更替而变得面目全非，自从产生的那一刻起，犯罪将会伴随阶级社会和有阶级的社会的始终而延绵不断。

（二）刑法与犯罪相互融合,包容,无法确定产生顺序

无刑法即无犯罪,无犯罪既无刑法,它们的产生顺序是无法确定的,正如哲学上争论的鸡与蛋先有哪个一样.持这种观点的仅是少数学者.他们这种观点无法合乎逻辑的解释清楚,刑法和犯罪是如何产生的.

他们之所以提出这种观点,是基于刑法先与犯罪和犯罪先与刑法产生的不足和缺陷的折衷.因为刑法先与犯罪的提出者无法解释刑法是如何产生的,刑法确定这前之行为是什么等,而犯罪先与刑法有悖于罪刑法定原则,也有悖于常理,如现实生活中有某一侵害行为若无法律明文规定我们不能称之为犯罪.

(三)刑法先于犯罪而产生

持这种观点的学者也是少数.他们之所以持这种观点,主要以侦查和罪刑法定原则为出发点阐述的.

1．犯罪与犯罪的侦查,刑罚都是阶级社会的产物,侦查,刑罚,监狱都是犯罪的伴随物.它随着私有制阶级国家的产生而出现的,随着生产力的发展,社会由原始公有制向私有制转变,出现了剥削阶级与被剥削阶级,有了统治阶级与被统治阶级.统治阶级为了巩固和维护自己的统治地位与既得利益,为了镇压被统治阶级的反抗,便把反对和蔑视统治阶级关系的行为定为犯罪,并加以刑罚惩罚,于是产生了刑法。[3]

2.罪刑法定主义,通常以“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”的标语来表示，是指为了把一定行为作为犯罪并对起科以刑罚，必须事先存在成文刑法的规定[4]。如果没有法律的明文规定，而仅凭主观臆断，认为某些法益侵害行为为犯罪，然后科以刑罚，是有害于司法有悖于罪刑法定原则的。若如此，法官就可以凭自己的主观意识随意定罪量刑，侦查机关也可随意将某些侵害行为视为犯罪，付以侦查，那么人人都会处于无尽的恐惧之中，担心自己的某一行为会招致刑罚之祸，这种恐惧会导致巨大的社会动荡，因为安全是人生存的基本要求，那样稳定的社会秩序何在，法制何在，人权何在？在那种社会背景下，刑无穷尽，刑无边际，这是罪刑法定提出前的丑恶状态。古有乱刑乱国之忠告，不可不警惕之。

纵观三种观念，不难发现，他们的有些争论是不必要的，因为对犯罪的立足点不同，即对犯罪的定义和理解有差异，这种差异是导致他们不休争论的主要原因。由此可以看出学术上的专门用语的定义是多么重要。下面，笔者将分别探讨三种观点所依据的犯罪定义。

第一种观点使用的“犯罪”倾向于犯罪学之犯罪，即社然犯罪，也称为社会学定义上的犯罪。虽然众学者对犯罪学之犯罪提出了实质定义，都认为其是现实社会的产物，但各种定义间有较大差异，没有形成共识。有学者认为，犯罪意义上的犯罪“内涵包容广，外延大。一切对社会造成严重危害的行为，一切反社会的行为，未成年人行为中除刑法规定应追究刑事责任的犯罪行为之外的其他法律文件所规定的违法行为和可能发展成为违法犯罪的不良行为，都属于犯罪学意义上的犯罪。”[5]美国现代犯罪学家约翰逊认为，“以社会学角度上看，犯罪是一种破坏群体的基本利益的行为，犯罪是对文化规范的蔑视，而刑法规定只不过是禁止人与人之间关系中的一定行为规范的组成部分。”[6]另有学者认为“犯罪学中所谓的犯罪，是指以刑法法定为基础的对社会历史发展具有一定危害行为和现象”。[7]日本刑法学者冈田庄作认为“侵害社会秩序之行为，曰实质意义之犯罪。”[8]德国刑法学家李斯特认为“犯罪的本质在于对社会共同利益的侵害”[9]，而马克思则认为“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”[10]笔者则倾向于秩序侵害说，但又完全同于秩序侵害说，即犯罪是对经济社会秩序侵害的行为和现象。而所谓经济社会就是社会历史进程中，从以私有制为基础形成利益集团起至社会财富完全公有化的一社会阶段。这样即可以把法律尚未保护的利益对象和客体，但确成为犯罪学研究的范畴纳入到犯罪学之内，又可以将原始社会初期对社会侵害行为和现象排除在犯罪学研究范围之外。

第二种观点运用的犯罪是刑法学意义上的犯罪，也称为应然犯罪。所谓应然犯罪，就是指依主流社会价值判断有严重的社会危害性的行为和强烈可谴性的社会现象，是确定刑法意义之犯罪（法定犯罪）的前提和必需依据。但对于恶法而言，法定犯罪的确立，不需要有主流社会价值判断有严重社会危害性，只需满足统治者依自己的意愿制定法律即可。希特勒时，德意志法律规定屠杀犹太人时合法的，其行为不是法定犯罪，显然这种违背人性和社会发展规律的法律终将被人们所唾弃！从历史的角度看，社会危害性的有无及轻重程度不是固定不变的，它是随社会物质生活条件的变化而变化的。社会危害性是主流社会价值判断的产物，是对社会秩序侵害程度的评断，但主流社会的这种价值判断不是随心所欲作出的，而是建立在社会物质生活条件基础上的[11]。这就是说，社会危害性具有阶级性历史性和阶段性。在某一时期认为某一行为有社会危害性，对社会秩序侵害程度较大，但在另一时期则不然。如私人出销粮食和布匹等生活用品在抗美援朝时期被认为对我国的社会秩序有巨大的侵害，直接影响到我国的经济秩序和人民的日常生活，有严重的社会危害性，且被视为法定犯罪，但现在却被认为是合法行为，不具有社会危害性的。应然犯罪，换句话说，即依其行为本身而言，应视为犯罪，但据刑法则不一定是犯罪，因而也不一定受到刑罚处罚（当罚性）。这是因为刑法学不仅着眼于刑法上的法定犯罪，还着眼于与法定犯罪有密切联系极有可能发展为法定犯罪的犯罪（应然犯罪）。也许有人会对刑法学上的应然犯罪超出刑法法定犯罪的范围而感到迷惑。他们认为刑法学就是为刑法服务的，刑法学上的犯罪应与法定犯罪等同，否则超出法定犯罪的应然犯罪的研究就没有价值。但事实上并非如此。如：2005年2月28日，全国人大常委会通过中华人民共和国刑法修正案（五）中增加的关于妨害信用卡管理秩序方面的犯罪，但刑法学上对此的讨论研究已进行了很久。尽管原刑法中没此罪名，但刑法学上仍需将它视为犯罪（应然犯罪）来研究，以便更好地服务于对法定犯罪的确定，而且也将会对该行为以后上升为法定犯罪作了铺垫。因某一行为有严重的社会危害性，是不是犯罪，需要刑法学研究后才作出的判断和区分。刑法学理所当然地为刑法服务，刑法学为刑法提供理论支持和立法根源，没有刑法学的应然犯罪基础，刑法就不可能有完善的体系和结构。刑法的立法会陷入盲目和主观之中，忽视客观上存在的对社会有严重危害性的原法定犯罪之外的应然犯罪，造成那些应然犯罪给社会带来极大的危害，社会秩序受到严重的干扰和侵害。终使新刑法很快出现严重滞后现象，再次面临修改的境地。刑法的反复无常的修订会使人们产生对法的不信任，继而造成社会的动乱。可见，应然犯罪之于刑法有重要意义的。

第三种观点，采用的是刑法意义上的犯罪，即法定犯罪，也是通常所说的犯罪。虽各国刑法均对法定犯罪有所定义，但各定义间存在差异，其立足点是不同的。如美国联邦法院的判例认为：“犯罪是一种违反刑事法律的行为”，根据1937年瑞士《刑法》第9条的规定，“犯罪是法律所禁止的，并以刑罚来制裁的行为”；而大陆法系的刑法学者为大陆法系的刑法定义的犯罪理论通说是“犯罪是具备构成要件的违法的有责的行为”[12]；我国民国刑法学者王瑾认为，“犯罪云者，任责能力人有故意或过失而为刑罚法令中所列举之违法行为之谓也”[13]；而我国目前的刑法理论通说认为犯罪是有严重社会危害性的谓刑法所禁止并应当受到刑罚处罚的行为。纵观各法定犯罪定义，不难发现：刑事违法性是法定犯罪的基本特征。没有刑事违法性，则不是法定犯罪。“无法律，则无犯罪，无法律，则无刑罚，此罪行法定主义之原则也。”[14]此句中的犯罪，则是法定犯罪。罪法定中的罪，也是法定犯罪而不是应然犯罪，社然犯罪，应为没有法律的明文规定，就不能认为其是犯罪，即其就不是法定犯罪。刑法上的法定犯罪是罪行法定的促使产物，也是法制社会的必然要求。当然，法定犯罪在罪刑法定确立之前便已存在于刑法中，只是它在罪刑法定确立后更加显现突出而已。

社然犯罪[①]应然犯罪法定犯罪[②]都是指犯罪（习惯用法），但三者的立足点侧重点和视角不同。只有一个犯罪[15]，但这并不否定我们从多角度多学科去探索犯罪问题。正如人就是人，但我们可以从生物学的视角研究人的进化，从社会学的角度研究人的各种社会关系，从医学的角度研究人的各种生理病理反应。同时，各学科对人的定义也不是雷同的。生物学社会学医学三学科对人的定义肯定有较大差异，不是该三学科对人的定义欠妥，而是因为它们的出发点不同视角不同罢了。任何科学都是用那种学科的特有的观点来研究相应的自然或社会客体，这种观点利于解决这种科学所提出的理论和实践任务[16]，所以同类事物的概念是可以相异的，对犯罪的研究亦如此。因而，犯罪学刑法学刑法，分别从自己的学科出发探讨犯罪定义，从而给出不同的答案，是合乎逻辑和情理的。也许有人认为把一个犯罪分割开来的做法不妥当，易给司法和民众造成混乱。但其实不然。在不同学科中有不同的称谓，利于人们在学科范围内探索和研究，。避免不必要的争论；而且都是带有犯罪二字，使人们更加明确理解所讨论的是哪方面的问题，避免歧义；并且人们在使用相关的词语时知道其意思，有利于司法工作者区分司法中的法定犯罪和民众日常生活中经常使用的应然犯罪，防止将有的不是法定犯罪的应然犯罪引入到司法实践中，造成冤假错案的发生，否则就时有悖于罪行法定原则的。正是由于我们多学科共用一个含糊的犯罪定义，才造成了学术上的扯皮，令人费解的争论和司法上的冤错案。犯罪学刑法学刑法三立犯罪定义，并各自取名，与生物学社会学医学共用一个名称“人”是有区别的。人是实实在在的客体物，在各学科中均易理解。但犯罪则不然，犯罪是一种复杂的社会现象。社会现象总没有自然事物那么易于感知和认识，若在各学科中不另设名称，易使学科所讨论的问题十分模糊不清。即使使范围较小的法定犯罪，法律上已有明确的规定，但给出一种社会现象你并不见得判断出来，即便是法官。正如无论是中国人还是美国人都是地球人。当你出国后，别人问你是哪里人，答曰：地球人，岂不被人笑话？可见对于犯罪这样复杂的社会现象，在不分离犯罪的情况下，依各学科命名是有必要的。

另外，必须注意一点，人们平常所说的犯罪中有些是法定犯罪的范畴，但是由于刑事责任等问题，法院并未判罪，这不说明它们属于应然犯罪。如某中学生甲，未满14周岁，当众强奸了其同学乙（13岁）造成了恶劣的社会影响。但司法机关并没有追究其刑事责任，因为他还没达到法定年龄，但他的行为仍然为法定犯罪的范畴。

三．犯罪（社然，应然，法定犯罪）与刑法的产生

这里的犯罪是一个集合概念，笔者将从整体上去论述犯罪与刑法的产生原因及过程，而不是仅从某一个犯罪为基点探讨。犯罪是一种历史的社会现象，对于社会现象，从宏观角度考察，易于把握社会现象的整体变化过程，以时间角度顺眼开来，也有利于对问题的深入思考。在这个过程中，便可清晰地看到，社然犯罪应然犯罪法定犯罪是如何产生的，以及它们和刑法的产生顺序。

马克思主义认为，犯罪产生于私有制和阶级斗争。由此看出，犯罪这种不文明的社会现象，不是自有人类以来就有的。而是人类历史发展到一定阶段的历史产物。那就使说，在私有制和阶级斗争产生之前，是没有犯罪的。对于原始社会没有犯罪，有史书记载为证。《淮南子 览冥训》“昔者黄帝治天下…田者不侵畔，渔者不争隈，道不拾遗，市不豫贾，城郭不关。邑无盗贼。”那么，在原始社会，是怎样的一个时代呢？人们在野蛮和蒙昧下是如何处理纠纷和侵害的呢？

我国民国时期著名的刑法学者王觐认为，原始社会是“复仇时代”，即“草昧始开，人民逐水草而居，既无所谓国家，复不见有国家的刑罚权。有加害于人者，即本生物自卫之自然意思，由被害人或被害人之亲属，出以反攻之手段，以达其复仇之目的。自其复仇之形式观之，，有一般复仇与种族间复仇之二种，前者，即同一种族中所行之刑罚，后者，即被害人之种族，以镇压加害人之种族全体之目的的一种种族间斗争也。种族间之争斗，甚有至于全族亡之，或两族俱尽而后止者。此时代之刑法，皆复仇法。”[17]由此可以看出，原始社会无刑法，无刑罚，亦无犯罪。其侵害行为带有浓厚的生物本性特征，故不能认为是犯罪。对于侵害行为，也出于生物自卫之自然思想加以报复，用于解决纠纷和处理侵害。与自然界之动物无较大区别。

“部落氏族及其制度，都是神圣不可侵犯的，都是自然所赋予的最高权力，个人在情感思想和行动上始终是无条件的服从。”[18]这种“没有大兵宪兵和警察，没有贵族国王总督地方官和法官，没有监狱,没有诉讼，而一切都是有条有理的”[19]社会制度，却随着私有制的出现而逐渐崩溃。人们在共同与自然作斗争的过程中积累了丰富的生产经验，提高了生产技能，极大促进了生产力的大发展。道原始社会末期，人们生产的物质除了满足日常生活必须外，已有所剩余，而将部分剩余分配给氏族成员,即出现了私有财产，并以此激发出了个人主义。而管理氏族公共事务的人利用部落间的物质交换的机会，从中窃取了比一般社会成员更多的社会财富，以充作自己的私有财产。他们从共同财富中攫取的社会财富不仅满足了自己的物质占有欲望，还将其部分给予其亲属或关系密切的人。这样，氏族或部落中就有一少部分人拥有大量的财富。这种现象严重冲击了氏族成员头脑中的平等观念，也冲击了氏族风俗习惯和传统观念，势必会引起财富较少人的反对。这样，引发了社会分裂为经济利益对立的社会集团。这种对立在氏族部落农业遭受自然灾害时表现的更加明显突出。较多数的人因物质不足面临挨饿受冻死亡的威胁，而小数氏族成员却过着衣食无忧的生活。强烈的对比差距，使较多数的人要求平均分配的呼声越来越大，占有更多社会财富的人利用其经济优势，为了保护自己的私有财产，提出了许多苛刻条件，并和其共同社会集团的人联合起来，驾驭在经济上处于劣势的广大民众。阶级便在这样的社会背景下逐渐形成了。富有阶级为了维护其经济优势，仅靠自己生产是不够的，那只有剥削了。他们使用手中暂时的丰富财产去控制和占有社会公众创造的财富。于是也就有了剥削阶级和被剥削阶级。人们为了各自的阶级利益，阶级对立势必引发阶级斗争，于是偷盗抢劫欺诈和起义暴动革命便不可避免的发生了。

这时期，社然犯罪便随着阶级社会的出现而产生了。在有了私有制和阶级的初期，社会上仅存在社然犯罪，而且在很长一段时间仅有社然犯罪。无应然犯罪和法定犯罪。因为，那一时期正是由原始社会向奴隶社会的转变时期，属于社会结构的重构时期，社会的基本特点为不稳定性，人类尚未从野蛮蒙昧走向文明。在社会重构过程中，无论是剥削阶级还是被剥削阶级都受到某些社然犯罪的严重侵害，社会秩序也被严重损害，由必要对其加以制裁和严厉惩罚。否则对社会秩序的侵害必会影响到剥削阶级和北剥削阶级的利益。如社然犯罪中的杀人纵火强奸等自然犯罪，无论对剥削阶级还是被剥削阶级来说都是难以忍受的。他们都希望有一种强制力能够打击和惩罚这些丑恶野蛮的行为。同时，剥削阶级也希望对其利益构成威胁的社然犯罪进行惩处。应然犯罪思想便这样慢慢形成了。在斗争中，占有社会大量财富的剥削阶级利用各种手段控制别剥削阶级，渐渐胜出。剥削阶级自然成了统治阶级，而被剥削阶级自然成了被统治阶级。统治阶级为了维护自己的财富优势和统治地位，以武力镇压对他们的统治关系构成威胁的各种行为，其表现为军队和监狱。此时，虽有刑罚，但却无有关的刑法，如何处罚，为什么处罚全凭统治阶级依自己的主观意志随意决定。因无刑法，因而也就无法定犯罪。统治阶级惩处的只是他们主观认为已对他们的统治关系社会秩序造成侵害的部分应然犯罪和社然犯罪。如对于某一违反道德的行为，仅具有可谴责性，但统治阶级成员为了提倡某一道德或其它目的，主观上将这一社然犯罪以应然犯罪加以处置。

随着对社会现象认识的提高，统治阶级为了维护其统治地位和稳定社会秩序，认为有对某些行为明令禁止的必要，也出于其成员能更好的打击惩罚侵害其统治关系行为的目的，统治阶级依据其意志和目的制定法律法规。这样，法定犯罪便悄然诞生了。但是，由于历史条件和文化落后的限制，此时的刑法还称不上为正式的刑法，在制定的法律中，刑民不分，而且条款粗略，过于分散，没有理论框架，更重要的是，此时的法定犯罪几乎全是自然犯罪，另外就是部分政治犯罪。对此，我国学者王觐描述道“古代文化幼稚，国家机关组织亦甚简单，立法于司法之权限，既不明了，又不有明文预为之规定，何种行为为犯罪，应科何种刑罚，一任有国家首长以及代表国家之审判官任意行之。”[20]这种没有系统的刑法在实践应用中弊端极多，最典型的就是将非法定犯罪的应然犯罪当作法定犯罪来处理。如布鲁诺因信仰和宣传日心说而被判刑活活烧死在罗马百花广场上。这在刑法极不完备时是经常出现的。随着文明的发展社会的进步，人们的思想也在不断的变化，人们对社会现象的人士更加深刻。统治阶级在吸取前人经验教训的基础上，制定了内容更丰富结构倾于严密的刑法，确定了更多的社然犯罪为法定犯罪，使用更多的刑罚手段，以此达到长期统治的目的。同时，司法官员（一般为行政官员）还有自由将社然犯罪或应然犯罪定义为法定犯罪的权力，在基于其阶级利益或个人利益时。在此社会背景下，法定犯罪已超出了应然犯罪的范围，其触角已伸到非应然犯罪的社然犯罪，对法定犯罪的认定，不需要有“主流社会价值判断有严重的社会危害性”这一特征，只要统治者认为其是犯罪就足够了。这充分说明了此时刑法的严重缺陷和恶的一面。17，18世纪，启蒙运动的开展，为罪行法定学说的产生提供了理论基础。第一位较为明确阐述罪刑法定原则的是意大利的刑法学家贝卡利亚，他在《论犯罪与刑罚》一书中指出:“只有法律才可能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命非凡地对该社会成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[21]后来，这一思想渐被各国所接受，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”将法定犯罪真正的从社然犯罪和应然犯罪中显现出来，成为司法工作中重要依据和区分罪与非罪的主要凭证。时至今日，世界各国判断某一行为是否为犯罪就是看是否为法定犯罪，即法律明文规定为犯罪的。因而，法定犯罪已成为法官判刑（即科以刑罚）的首要前提，若不是法定犯罪，就不能科以刑罚，否则就违背了罪行法定原则。

由上述可看出，当讨论刑法于犯罪的产生顺序时，得首先明确论述的是社然犯罪应然犯罪还是法定犯罪。上面的论述清楚地说明：社然犯罪是在私有制和阶级产生之后便产生了，而应然犯罪是在奴隶制国家形成之前便已有雏形，刑法是在有了国家以后才产生的，这是由法的本质决定的。法定犯罪是由刑法规定的，无刑法则无法定犯罪，但社然犯罪和应然犯罪仍是存在的。

综上，可从宏观角度将刑法与犯罪的产生顺序顺序简化为：私有制→经济阶级→ 社然犯罪→ 应然犯罪→ 国家→ 刑法→ 法定犯罪。

上述笔者对刑法与犯罪的产生是从宏观角度上来阐述的，下面笔者将从微观角度分析刑法与犯罪的产生。无论是在政权更替，还是在一个政权续存期间，都有可能存在新旧刑法更替的现象。新旧刑法的更替又往往罪名的变动这种情况，而罪名的增减又是其主要形式。那么，笔者将仔细分析从罪名的增减中看刑法与犯罪的产生顺序。

1.罪名的增加

新刑法的产生一般都是由于旧刑法中原有罪名已无法适应社会的复杂变化，无法满足打击惩罚犯罪稳定社会的需要。由于社会形式的变化，原来一些应然犯罪社然犯罪已对社会秩序造成一定程度的侵害，一部分社然犯罪依社会主流价值判断已对社会秩序有严重的侵害，即有严重的社会危害性，上升为应然犯罪，同时，原一些对社会秩序无侵害性的行为也随着社会变化而对社会有严重的危害性。这些行为对社会秩序的破坏，引起了较大的民愤，同时其对统治关系的侵害，已渐渐引起统治阶级的高度重视，他们为了本阶级的利益和社会稳定，有必要将这些行为视为法定犯罪加以惩罚，同时为了统治目的的需要，又将一些非社然犯罪直接上升到法定犯罪的层次，这样，司法机关可依据新刑法打击惩罚那些新型法定犯罪，而不会出现在罪刑法定原则下，无法可依。在这些新型犯罪被刑法规定之前，我们就不能将它们视为法定犯罪来打击惩处，即使民愤难平，统治阶级也对此咬牙切齿，恨之入骨，否则就是统治阶级滥用司法权，对不是刑法明文规定为法定犯罪的行为加以惩罚，严重违背了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。违背此原则亦会引起民众对统治阶级的严重不满，勾起罪刑法定原则确定前司法滥用给他们造成的心理创伤及阴影。

由此可见，某一行为被刑法规定为法定犯罪，一般不是有非社然犯罪依统治阶级意志直接上升为法定犯罪的（政治类法定犯罪除外，但社会主义国家的政治犯罪适用），而是由一般行为因社会变化成为社然犯罪，后又因被主流社会评断为严重社会危害性行为和强烈可谴的，被视为应然犯罪，最后依统治阶级的立法而成为法定犯罪。剥削阶级国家的政治类犯罪的转变来源并不限于应然犯罪。剥削阶级时常为了维护本阶级的统治，直接将有些一般行为和社然犯罪上升到刑法角度规定为法定犯罪。它们完全失去了锐敏公正的政治眼光，却以政治残暴为能宣扬自己的胜利。

综上，其可表述为 ：一般行为→ 社然犯罪→ 应然犯罪→ 法定犯罪。

2.罪名的减少

社会物质生活条件的变化势必会影响刑法罪名的显影改变，而罪名的减少是其两种变化方向之一。刑法中法定犯罪罪名的减少大多是物质生活条件的改善而引起的人们观念的变化及社会经济结构的变化，使原某些法定犯罪向着应然社然犯罪甚至一般的行为转变。依据新刑法我们不能将这些行为视为法定犯罪了，无论其对社会秩序侵害程度如何。如通奸原来被视为法定犯罪,而我国新刑法已将其排除在法定犯罪之外。现通奸已处于社然犯罪的范畴。这是由于随着物质生活水平的提高，人们多性行为有了新的认识和感悟，而不是象原来那样认为性是罪恶的，观念的改变死人们不再认为通奸是极其丑恶的行为和社会现象，依人们的社会价值评断，通奸已不是具有严重社会危害性和强烈可谴性的行为，虽其已然对社会秩序有一定的侵害。而且，将通奸行为视为非法定犯罪也是我国对公民性自由和人权的尊重。另外，私人销售粮食布匹等日常生活用品，在50年代末曾被认为是法定犯罪而加以严惩，而随着改革开放生产力的发展，我国经济体制由计划经济向市场经济转轨，人们物质生活的丰富，该行为已被认为是合法行为。

因而，罪名的减少可表述为：法定犯罪→ 应然犯罪→ 社然犯罪→一般行为。

通过微观分析，可以清楚地看到：法定犯罪产生于刑法之后，法定犯罪的变化表面上完全取决于刑法对相关行为的取舍，但刑法对社然犯罪变化的影响并不会很大，因为即使无刑法，也并不意味着社然应然犯罪便荡然无存，正所谓“天行有常，不为尧存，不为桀灭。”

笔者将以马克思的一句对犯罪的描述结束本文：“谈到犯罪，正如我们已经看到的，它只是自我一致的利己主义者这个普遍范畴的名称，是圣物的否定，罪孽的名称。”

参考文献