刑事执行权及其制约

　　「关键词」刑事执行权，罪犯诉权，法律监督权

　　引言

　　“理想的法治，是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。公民权利为国家权力所尊重、所保护、所救助，人权是公权的本质、界限、目的，法律能够调处出这种状态，法治便存在。在公权不受限制和人权无保障的地方，便没有法治。”[1]保障人权，建设法治社会，不仅要重视权利体系的自身建构，而且要注重相关公权力运行的规范化。在法治尚欠完善的社会背景下，权利体系的实然化某种程度上仰仗于公权之规范化运行。刑事法视阈内的罪犯权利是一种受到限制的公民权利，属于人权的范畴。人权的五大主题即自由权、平等权、财产权、生存权、发展权这五大权利群是一个互相交融、彼此支持与实现的整体，因而公共权力通过刑罚权对公民权利的部分限制，不可能是简单的从整体权利减去部分权利而得的权利差，而是一种有着特殊性的在外延上必然小于整体权利的权利群。在以罪犯权利与刑事执行权为主要矛盾的矛盾综合体中，如何保障涉系基本人权的罪犯权利，作为公权力的刑事执行权之规范运行意义重大。然而由于公共权力主体与罪犯权利主体地位的强烈对抗性，致使权力活动很难受到权利的制约，因而引入法律监督权作为罪犯权利与刑事执行权构建的主要矛盾体外存在的力量，依正当程序纠正该矛盾体的失衡，进而成为上述矛盾综合体之必要要素。在以罪犯权利与刑事执行权为主要之综合体中，笔者力图探寻刑事执行权究竟是何种性质的权力，以此为据通过权利和权力、权力和权力的彼此制约实现刑事执行权之良性运行。

　　一、刑事执行权的性质定位与权力范围

　　刑事执行又称行刑，是指国家特定机关依照国家有关法律规定，将法院依法做出的有关刑事判决和裁定付诸实施的活动。它以刑罚执行为主要部分，以根据预防犯罪而设置的非刑罚措施为延伸。对于刑事执行权的性质界定，学界观点颇不一致：有学者认为，刑事执行权是司法权，“行刑权与量刑权-刑罚的裁量和适用一样，同属国家的司法权，而与制刑权-国家的立法权的行使相对应。”[2]有学者认为，刑事执行权是司法权和行政权的统一。“行政权作为刑罚权的一个重要组成部分，它的直接属性是国家的一种司法权，……但是……不可避免地要涉及到被执行罪犯的日常生活起居的管理，这使得刑事执行权就带有一种行政管理的性质”[3]有学者认为，刑事执行权的性质根据其刑罚种类的不同而有差异。[4]还有学者认为刑事执行权属于刑事行政权的范畴，“刑事执行权不属于司法权，它从刑事司法权中直接脱胎而来，通过自身要素的不断整合，表现出较为明显的行政权特征，但又不是一般的行政权，准确地说，它应当是一种刑事行政权，属于刑事权范畴，是国家刑事权的一种。”[5]

　　针对有学者认为刑事执行权是司法权的观点，笔者认为，尽管刑事执行权是司法权的延伸，是司法权最终实现的方式，其行使过程中渗透着司法权的因素，但刑事执行权不是司法权。司法权具有被动性特征，而刑事执行权运行过程中，行刑主体主要靠对罪犯的主动干预、管理、控制来实现的，罪犯完全处于被动接受教育与改造的地位。刑事执行权的启动不是非依权利人申请不得为之，而是由行刑主体根据管理需要主动发起的。此外，司法权运行具有多方参与性。司法权主体一般作为第三方裁判者参与司法活动，裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行。而行刑活动仅由管理者与被管理者双方的关系构成，其间并无中立的第三方，行刑主体在做出决定时通常采取一种单方面运作的形式。

　　针对有学者认为刑事执行权兼具行政权与司法权性质的观点，笔者认为，刑事执行权作为一种权力，不可能同时具有行政性和司法性。司法性强调权力的中立性和独立性，以及充分尊重当事者意愿的特性，即使在刑事司法这一国家强权领域，法官的地位仍具有明显中立性，如法官不得变更检察院起诉的罪名定罪处罚。而刑事执行权是国家特定机关依照国家有关法律规定，将人民法院依法做出的有关刑事判决和裁定付诸实施的活动，其以矫治犯罪、惩罚犯罪为宗旨，有自身的利益、功能追求，无中立性。行政权与司法权有质的区别，在内涵上不存在交叉关系，因此刑事执行权不可能同时具有司法权和行政权的性质。

　　认为刑事执行权的性质根据其刑罚种类的不同而有差异的观点仅从现行刑罚执行主体的不同性质来判断刑事执行权的性质，实质上是人为地割裂各种刑罚质的一致性，混淆了实然与应然的关系。把刑事执行权界定为刑事行政权的观点违背了性质界定的准确性、绝对性原则，实质上根本没有界定该种权力的性质。

　　综上，笔者认为，刑事执行权应定性为行政权。行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家政权的组成部分。[6]如上所述，刑事执行权具有主动性、单方制裁性等特征，同时，行刑主体在行使刑事执行权时，享有充分的自主决定权，如在减刑过程中由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书，这明显有别于罪刑法定原则下的刑事司法权，因此刑事执行权宜定性为行政权。

　　行政权性质的刑事执行权与司法权性质的刑事裁判权之间动态的良性结合，对于刑罚权整体的良性运作起着重要作用。刑事裁判权要解决的是刑罚的具体裁量问题，而刑事执行权则是将刑事判决所确定的刑罚实现。在刑罚个别化理念下，行刑个别化要求在刑事判决执行过程中根据罪犯个体的表现来决定刑罚执行的实际方式与期限，而刑事执行权的行政权而非司法权性质要求为裁判权涉问行刑过程寻找更为有效的途径。刑事执行权的运行过程应力戒张扬，行刑主体作为后位运作因素如果涉权过多，势必逾越前位因素，造成机制内耗，所以，那种以确保刑事执行权完整为理由而要求行刑主体拥有刑罚变更决定权的主张不可取。对于法院变更刑罚之权力应当肯定，但立法中仍存在不足，如应设置专门的法官负责刑事执行权变更事务，一并行使如减刑、假释、监外执行的裁判权，避免不必要的机制内耗。[7]

　　二、刑事执行权规范运行的制约机制

　　由于主观思维的差异性，对一事物的定性总是以主体角度的条件构建为基础的。我们把刑事执行权定性为行政权是建立在正确认识其内涵的基础上的，这里刑事执行权的内涵是对其构成要件的一种抽象概括，而这种概括又恰恰规范着刑事执行权的良性运行。在行政权力运行过程中，对于行政权实体上的公定力造成的行政实体关系的不对等性可以通过行政程序法律关系、行政复议法律关系、行政裁决法律关系以及包括行政诉讼法律关系在内的监督行政法律关系的设置及来平衡。而在刑事执行权运行过程中，由于刑事执行权，刑事执行权与罪犯权利的不对等性要通过引入法律监督权建构权力与权力，权力与职责的重新配置来实现二者的质的平衡。

　　（一）刑事执行权规范运行制约机制的法理学分析

　　刑事执行权与罪犯权利是刑事执行过程中的一对范畴，二者既相互制约，又功能互补，刑事执行权的方法与目的意义最终落脚于罪犯权利保护。人权框架下的罪犯权利实际上由两部分组成：一是作为罪犯享有的特殊权利，二是作为公民应享有的未被法律剥夺的权利。[8]由于刑事执行权主体的职责首先是伸张法律正义和在裁判确定的期限内教育和改造罪犯并剥夺其再犯能力，因此，作为公民应享有的未被法律剥夺的权利实际上就处于与裸权利无异的状态。从权利自身的完善来看，促使这种应然权利状态下的裸权利向实然权利转化的途径有二：一是通过对罪犯特有权利体系的充实完善来实现；二是通过有效的救济，即诉权的相应配置来实现。根据监狱法及其他相关法规和规章的规定，罪犯的主要权利有享受教育权，劳动方面的权利，通信权及会见权，辩护权，申诉权，控告权和检举权，合法财产不受侵犯权，奖励和释放方面的权利等。[9]这些权利有其特殊内涵，如生命健康权的主要是指国家从衣着、食物、居住条件、医疗卫生等基本生活方面予以保障。对于上述权利，刑事执行机关负有实施积极行为的义务以保障罪犯能切实享受，同时，罪犯权利规定着刑事执行权运行的任务和范围，是对刑事执行权的有效制约。纵观人类发展史，在自然经济时代，权力与权利的界分是模糊的。在商品经济时代，则是权力与权利两者共同作用来否定一切无制约的任性。权力对无制约任性的否定表现之一在于请求他人放弃对自身权利的侵犯，从而既使自身权利得到保障，又使他人的任性受到法律制约，该否定机制来自其自身的请求强制性，即主体有权请求他方主体停止对自身权利的妨害。[10]笔者认为，尽管由于罪犯人身特殊状态带来了其行为能力的弱化，但罪犯权利对刑事执行权的制约仍是十分重要，原因在于正是基于罪犯人身特殊状态，外界权利对于几近封闭状态下行使的刑事执行权无法进行有效监督，除了借助其他公权力的强制性介入外，罪犯权利自身的意义更显重要。我国罪犯权利体系尤其是罪犯特有权利的实然化，本身就是对刑事执行权的制约，但该制约有其特殊性：在监督、强制罪犯遵守监规、认真服刑的法律关系中，刑事执行权与罪犯权利是不对等的，前者处于强势地位，因而在立法过程中，刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重外界权力的介入。在刑事执行主体履行职责的法律关系如减刑、假释提起过程中，刑事执行权与罪犯权利的权力权利内容基本是对等的，刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重对罪犯权利的完善，主要是诉权的加强来实现。由于我国缺乏一部统一完善的刑事执行法规，造成了刑事执行权运行中存在诸多不规范现象，罪犯实体权利必须通过救济形式的诉权和法律监督权来实现。因此，在立法过程中，在加强诉权和法律监督权两者建设的同时，更应注重罪犯实体权利自身的完善；在刑事司法过程中，应注重提高司法人员的人权保障意识，加强刑事执行权自身的规范，而不是将人权保障寄希望于救济意义上的诉权和法律监督权，切忌本末倒置。

　　（二）罪犯诉权保障的加强

　　刑事执行权的行政权性质决定了其与处于中立裁判地位的司法权有着质的区别。因此，刑事执行权相对于司法权具有相当的独立性。这就要求刑罚的裁判与执行必须实行分离。事实上，司法权作为一种终极裁判权，对于涉及主体利益的各种关系进行超然、中立的裁判，也就是说司法权行使的模式以两方利益相对主体的存在为前提。而在刑事执行权运行过程中，我们很难将行刑主体与罪犯摆在相对平等的位置，由于报复刑观念的存在，罪犯因其犯罪行为而承担的相应刑事法律责任必然具有强烈的制裁色彩，这具体表现为对其各项自由的剥夺、限制。这样，在我国法制尚不健全的社会大背景下，由于权利、权力关系的失调，享有完整公民权利的主体尚未有实然的体系化权利，很难奢求在追求报复轻视矫治的刑罚思想指导下，对于作为社会和谐秩序破坏者的罪犯的权利能有何等周全的保护。另一方面，从程序法的角度看，我们试图找到通过增加罪犯在刑事程序法上的相对优势权利来平衡刑事执行权与罪犯权利。然而，无论从报复刑目的还是从矫治刑目的来看，罪犯改造的必然要求即是对其权利、自由的限制，以使犯罪人的精神和肉体承受相应的痛苦，此种对权利、自由限制包括对诉权的限制吗？笔者认为，对罪犯权利、自由的限制不应包括对其诉权的限制，罪犯的诉权并非相对于一般公民的诉权受到限制，而是罪犯享有另一性质的诉权，两种诉权具有质的不同，即使有某一过渡性标准作为参照，也无法进行量的比较。只能因罪犯拥有的实体权利劣于一般公民在构建罪犯诉权时为达到权利与权力的整体平衡赋予其全新的要素和结构的诉权体系。罪犯诉权的规定从质上来讲应主要考虑是否可以与作为其强制力量的刑事执行权相抗衡，从量上讲应把罪犯的实体权利作为一个基本参数。

　　在现实的刑罚执行过程中，行刑机关往往把罪犯的申诉行为视为不老实服刑、改造不好的表现，因而在罪犯心中，权利意识已淡化，申诉权更是反“政府”表现，因而有必要建立完善的制度保障罪犯有可能启动执行监督程序，并在行刑过程中对这一权力进行宣传教育。这里罪犯除对有罪判决或者涉及其他制裁的判决不服外，还应在其受到的严格管束、禁闭、缓刑、假释、各种社会化执行的撤销等等具体方面，拥有广泛的申辩权。在罪犯诉权体系中，由于减刑实质是对刑罚的变更，因此减刑过程中的诉权保障尤为重要。首先，缘于刑事执行权运行的强制性特点，无论减刑公允与否，罪犯如果提出质疑就有“对抗改造”之嫌。整个减刑全过程中，无任何必经程序保障罪犯个体主张权利。笔者认为，刑罚惩罚与改造功能的价值追求，要求我们更要注重罪犯改造过程中罪犯权利与刑事执行权的对等性，应赋予罪犯对狱内考核及行政奖惩提出申辩权、申请复核权、异议权等。其次，罪犯应对自身及监所内其他服刑人员的减刑程序运作享有知情权，进而亦应享有作为其衍生权利的减刑异议权，即在分监区向全体罪犯公布上报减刑的事实和理由，以及人民法院做出减刑裁定前的公示阶段有权对同监区一起改造的其他罪犯的减刑适用问题提出异议。再次，减刑实质是对刑罚的变更，与法院最初的裁判在性质上无异。因此，宜对被裁定减刑罪犯规定上诉权，并对该上诉方式和上诉期限在减刑裁定书中予以体现。最后，我国新刑法中有对“应当减刑”制度的相关规定，在符合法律关于应当减刑的相关规定而并无其他有权机关启动减刑程序的情形下，应赋予罪犯启动应当减刑程序的权利。罪犯诉权体系的构建是一个渐进的、系统化的过程，理论研究与司法实践都应注重自身的全面性和细致性，应在未成年犯申诉的指导、扩大罪犯保护自我合法权益的程序性权利等方面加强研究。

　　（三）法律监督权的介入

　　“只要是权力，就有扩张的倾向，有滥用的可能，因此，权力扩张到哪里，法律控制就应该跟到哪里。”[11]刑事执行权作为刑罚权实现的权能之一，具有强制性、独立性，其行使更具有非规则化扩张的的可能。然而事实上，由于犯罪率较高等刑事司法形势所迫，我国刑事司法领域更注重实体的公正、正义，把打击犯罪作为司法权、检察权、侦查权运行的价值追求，忽视程序的正义性，甚至为了实现个案的实体正义不惜牺牲作为整个法治运行基础的程序正义。也就是说，在司法的天平上，本来就存在先在的倾斜，因而，仅仅从增加罪犯诉权的角度来构建完善的刑事执行权制度是不够的，或者说，在现实的法律文化氛围内，我们应更加注重以另一种权力的介入来平衡刑事执行权运作过程中的各方力量，这就是法律监督权。这里使用法律监督权而非检察权，旨在避开现行检察制度中的弊病。“作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的‘司法控制’。”“从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关和检察机关都在动态的意义上追求着‘胜诉’的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着互相补充、互相保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。”“可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色却要求检察机关尽可能的保持积极、主动和介入，获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。”[12]因此，对于刑事执行权的法律监督权不应由检察机关混同与侦查权、公诉权一并行使，而应设立专门的法律监督机关独立行使法律监督权。

　　对于刑事执行权运行过程中法律监督权介入制度，可以从以下五方面予以改进：第一，发挥法律监督权在罪犯权利救济程序中的作用。作为刑事执行权的法律监督机关，监所法律监督部门应有权提起对受罚人的法律救济程序，以形成司法权对特殊行政权的有效控制。由于罪犯地位的特殊性，尤其是被判处自由刑的罪犯的人身自由受到了限制，从而其通信自由权等权利受到限制，在其合法权利遭到损害时，其寻求救济的能力也受到限制。因此有必要赋予国家法律监督机关主动提起对罪犯的救济程序。第二，完善法律监督主体的设置。司法实践中由于缺乏专门监督机构的依托，致使非监禁刑的执行往往难以被置于法律监督机关监督之下，针对此种情况，笔者认为，监所检察机构应升格为刑事执行法律监督机构，负责对刑事执行活动进行监督，并在其中设立派出机构，具体受理和审查受刑人员的申诉、控告等。第三，应充分发挥法律监督权在减刑过程中的监督作用。驻监法律监督机关除行使抗诉权外，应在法院裁判减刑前的公示期间深入拟减刑罪犯所在的监区，收集、听取其他罪犯和该犯主管干警的意见，保证减刑程序的公正进行。第四，加强对假释制度执行的监督。由于刑法第84条对假释犯的监督考察规定都是义务性的，导致司法部门由于害怕风险宁可多适用减刑而不适用假释。这就要求法律监督机关对该种现象进行重点监督，保障罪犯获得假释的权利。第五，在刑事执行权本身的运作过程中，应加强法律监督权的事前、事中、事后监督。法律监督主体应直接深入执行活动，对重点环节实行同步监督。根据刑罚执行流程要求，详细制定有关刑罚执行、狱政管理、教育改造等方面的监督措施，保证法律监督人员能够不受阻挠地对收入监教育、罪犯劳动时间与强度、罪犯权利保护、监狱安全设施维护、监狱重点部位管理、重点罪犯的关押、罪犯的死亡处理进行监督。完善事后监督程序，审查行政部门决定监外执行的合法性，并通过对重大脱逃案件、罪犯非正常死亡案件以及重大生产安全事故的善后处理程序、追究责任提出法律监督建议。[13] 需要指出的是，实体的中立裁决机关应为人民法院，为保持司法的独立行使，法律监督权应针对刑事执行权的程序违法予以监督，纠正程序违法行为。

　　三、结语

　　我国刑事执行权体系及其运行模式亟需理论支持与立法支持。在明确刑事执行权的性质的基础上，笔者力求寻到一条合理的处理其与司法权、法律监督权以及罪犯诉权关系的路径。在司法权介入的刑事执行权运行体系中，为达到刑事执行权与罪犯诉权的平衡，引入法律监督权以权力制约权力，实现刑事执行权体系中权力与权力、权利与权力、权利与义务的平衡状态，最终保障我国刑事执行权良性、高效、人道化运行。

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