住房消费信贷相关保险之法律研究

　　一、保证保险、信用保险及担保

　　我国保险界对保证保险的有关论著甚少，少量书籍中对此概念的介绍也颇为含混，理论上的不成熟使人们对保证保险及相关问题的认识也比较混乱。因此，有必要首先从概念界定入手，分析保证保险这一概念的内涵和外延。

　　据《保险法与保险实务全书》所载，“保证保险是由保险人为被保证人向权利人提供担保的保险。当被保证人的行为致使权利人遭受经济损失时，保险人负经济赔偿责任”。《中国保险百科全书》也有同样界定。有的教科书上对保证保险作了如下阐述：“保证保险，这实质是一种担保业务。为两种，一种是由保险人代被保证人向权利人提供担保，……另一种是信用保险，是权利人投保他人的信用。”由此引出两个问题：（1）保证保险与担保之间有何联系？（2）保证保险和信用保险有何不同？

　　（一）保证保险和担保之比较

　　担保合同具有如下特征：（1）担保合同必须有三方当事人，即申请人、受益人和担保人；（2）担保合同通常由义务人申请用来保障权利人的利益；（3）担保项下的赔偿责任通常是第二性的，如被担保人不付，可由保证人来代付；（4）在担保项下，担保人赔偿后有权向被担保人追索。

　　而保证保险的特征在《中国保险百科全书》中有如下阐述：“保证保险要涉及三个方面的关系，保证人即保险人，权利人即被保险人或受益人，义务人即被保证人。在保证保险中，当保证的事件发生而权利人遭受损失时，只有在被保证人不能补偿损失时，始由保险人代为补偿，被保证人对保险人（保证人）为其向权利人支付的任何补偿均有返还给保险人的义务。”

　　比较保证保险和担保合同的特征，保证保险体现着担保的特征。同时，担保与一般保险相比，具有如下特征：（1）担保合同必须有三方当事人：申请人、受益人和担保人，每一方从一开始就知道另两方的存在；而保险合同只有两方当事人：投保人和保险人，有时出现被保险人、受益人等，只是作为关系人存在；（2）担保通常由义务人申请、付费来保障他人（权利人）的利益；而保险则是由投保人申请、付费来保障自己的利益；（3）担保所承担的是申请人方面的风险；保险所承担的是投保人自己无法控制的、偶然的、意外的风险，投保人的故意行为属于除外责任；（4）在担保项下，担保人赔偿后有权向被担保人（即申请人）追索；而保险项下的赔款是不能向被保险人或投保人追索的，只是在一定条件下可向应负责任的第三方追偿；（5）担保项下的赔偿责任通常是第二性的，即“如果被担保人不付，我来支付”，这是由担保合同对商业合同的从属性所决定的；而保险赔偿无所谓第二性，只要符合条款规定，保险人即应从速支付；（6）在办理担保时，担保人通常要求申请人出具偿还保证书、第三方反担保、或提供附属抵押品；在办理保险时，保险人对投保人无类似要求。

　　需要说明的是保证保险的英文“BOND”，本身也有“保证书”或“担保函”的意思。所谓“BOND-ING”，就是办理“担保函”的业务，银行称之为“保函业务”。保证保险虽有担保特征但又不同于银行保函，其业务范围、条件、手续、程度、收费等方面均有差别，保证保险只是在传统上或依照有关法律规定保险公司可以办理的一种特殊的担保函。由上可知，保证保险是一种由保险公司开展的具有担保特征的特殊保险业务。

　　（二）保证保险和信用保险之比较

　　广义的保证保险提供两个方面的保证：应被保证人要求向权利人保证其信用和根据权利人要求保证被保证人的信用。二者存在严格的区别，前者称之为保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所指的保证保险是狭义的。关于信用保险的性质，理论界常常把它与保证保险相提并论，均纳入担保行为。教科书上把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现信用保证保险这样的名词，实际上是不确切的。

　　信用保险具有一般保险的特征与原则，如信用保险只有两方当事人，即保险人与被保险人；承保的风险是对方的信用，是投保人自己无法控制的、偶然的、意外的风险；保险人可行使代理追偿权等等，无不体现信用保险的保险本质特征。比如拿买卖合同来说，卖方向保险公司投保了买方的不支付货款的风险，这是信用保险；反之，卖方应买方的要求向保险公司投保自己不履行合同的风险，才是保证保险。这里，保证保险的标的是卖方应尽的义务，风险为卖方的不守约行为；而信用保险的标的是买方应尽的义务，风险为买方不守约行为。在一般债权债务关系中，债权人投保债务人不还债的信用风险，叫信用保险；而债务人应债权人要求投保自己不履行还债义务的信用风险，叫保证保险。所以，不能因两者都承担“信用风险”而将它们混为一谈。

　　二、住房消费信贷保证保险权利义务关系的特征分析

　　（一）住房消费信贷保证保险的特征

　　住房消费信贷保证保险是购买住房的借款人应银行的要求，为届时分期付款而向保险公司寻求信用保证的一种保险。当保险事故发生，受益人（银行）遭受经济损失时，由保险人代为补偿；借款人对保险人为其向受益人支付的任何赔偿，有返还给保险人的义务。保险人承保的是借款人还款的信用，保险人必须严格审查被保证人的资信。可见住房消费信贷保证保险合同具有如下特征：（1）具有三方当事人：投保人（借款人）、受益人（银行）和保险人（保险公司）。（2）借款人投保，支付保险费来保障受益人（银行）的利益。（3）保险人承保的风险是投保人（借款人）方面的还款信用风险。（4）在办理此保险时，保险人通常要求申请人出具偿还保证书、第三方反担保或提供附属抵押品。（5）保险人在保证项下（保险责任内）发生保险事故并收到索赔要求后，有权处置附属抵押品，或向借款人及其反担保追索，以代偿借款人的债务。

　　（二）住房消费信贷保证保险操作中的误区及解决方法

　　由保证保险的担保特征所决定，在住房消费信贷保证保险中，对抵押物的处置适用民法及担保法等法律法规。现今我国有关保证保险合同中，往往是银行（受益人）和借款人（投保人）在签订借款合同时，设置了相应住房抵押条款或已把相应抵押合同作为借款合同的从合同。其本质是，既要求借款人作贷款所购住房抵押担保，又要求借款人选择保证保险，造成借款人双重担保负担，而银行作为受益人便获得了“双重保险”。这一做法，完全是银行利用自身地位优势，在大量呆帐和不良资产的重压下，为了自身贷款安全，重复防范住房信贷中的道德及行为等风险。而保险公司未获得投保人（借款人）的任何抵押担保，从而使保险人在履行保险合同的责任时，缺乏对其权利的应有保障，使得在保证保险操作实务中，人为地增加了抵押权在保险人和受益人之间的转让环节，甚至是障碍，不利消费信贷业务的开展。

　　科学的做法是，应根据《保险法》及《担保法》有关立法精神及相关规定，采取如下两种方法解决：方法一：变更住房消费信贷保证保险合同为住房消费信贷信用保险合同。合同中，银行作为投保人，为借款人不履行还款义务的信用风险投保，保险费应由银行支付，仍可保留原相应住房抵押合同作为借款合同的从合同或必要条款。方法二：还住房消费信贷保证保险本来面目，让保险人与借款人直接签订贷款所购住房抵押协议，或把它作为相应保证保险合同中的必要条款。这是由保证保险合同的担保特征所决定的，也是保证保险运作规范的要求，同时，也符合《担保法》的有关规定。

　　（三）住房消费信贷保证保险的风险及对策

　　住房消费信贷保证保险对被保证人（借款人）的信用起到了一个有效的保证作用，在一定程度上保障了银行贷款安全。虽然许多风险可由相应的其他险种覆盖，但保险公司自身仍面临诸多风险，难度最大的是借款人信用风险的规避。虽然理论上保证保险是零赔付率赔偿，但由于保证保险运作的营业费用、赔款与抵押物处置后追回的款项差额，特别是经济衰退期，赔付概率会增大。同时在赔偿基金的提取上，一般方法，对一年期合同，按自留保费的50%计提未到期责任准备金；但对长期合同，责任准备金的计算应按借款年限来折算准备金。这些均应该由保险公司收取一定费率的保费，以使其顺利运作。

　　实际上，贷款所购住房，抵押合同附属于银行与借款人的借款合同，其抵押权归银行所有，住房消费信贷保证保险合同就必须有一个抵押权转移的操作环节，而这一转移环节相应的法律法规尚未完善，增加了保险公司抵押权转移风险，所以，这一转移环节必须清除。必须保证贷款所购住房抵押合同成为相应保证保险合同的必要条款或合同，这也是保证保险科学运作的必要条件。保险人即使在完全拥有相应抵押物的抵押权后，在抵押权的处置上，仍面临处置不了的风险，这在法律实践中也大量发生。在法律、法规不完善，执法不力的环境中，保险公司如何规避法律风险，仍是保证保险运作的关键问题。实际上，目前房地产市场上至少有50%以上的交易对象是期房，开展保证保险面临的风险更大，抵押物的确实存在，以及其价值确如购房合同所定的价值一致，其中风险是客观存在的，保险人必须面对这些复杂风险加以规避，否则，保证保险本身无法“保险”。

　　但是，由于其风险覆盖率低，远没有充分防范及规避对住房消费信贷业务中各方主要风险的需求，其只是提供了对保证担保的需求，真正替借款人保障的很少，没有达到最大可能保障购房者所有权的要求。同时，在操作层面上，几个关键环节还存在如下障碍：

　　1.保证保险合同中，保险人承保的是借款人还款的信用，因此，要求保险人必须严格审查被保证人的资信。但在实际运作中，这一环节往往由银行代理审查。银行在代理保证保险中，往往根据其对住房贷款者所作的信用评估，只是对其认为信用风险大的消费者，强制要求其购买保证保险，而对其认为信用风险不大的消费者，则并不努力推荐保证保险。因而造成投保人数减少，保险公司业务风险选择被动，从而使保险公司自身风险增加。加上银行及其相关机构没有建立个人信用制度，相配套的信用信息系统工程也尚未建立，而保证保险作为一种担保，必须要求保险公司与借款人是一种长久密切合作的关系，以便在过程中跟踪服务、控制风险，这一矛盾使得保险公司在开展此项业务中难以控制风险。

　　2.保证保险是一种特殊的保险业务，风险因素复杂，在一定保险责任范围内，其保险费率的计算，要有一个严密的风险评估及成本核算做为基础，且要求科学可行。而目前我国保证保险风险评估系统尚未建立，其承保的属信用风险，必须搜集和研究有关信息，逐一地做出是否接受的判断以及以何种条件承保，要制订出商业上可行的保险费率，目前需要靠市场试验。

　　3.住房消费信贷保证保险往往同时要求以贷款所购住房作为抵押。一旦保险事故发生，银行或保险公司对抵押物风险及抵押物处置风险具有不可控制的一面，这需要进一步完善配套相关的法律、法规及政策。

　　4.由于风险覆盖率低，没有覆盖的风险还需要相应的住房保险、寿险或其它方式来规避。

　　三、拓展保证保险，促进我国住房制度的改革

　　（一）西方国家可借鉴的经验

　　在欧洲国家，一般采用住房抵押担保、住房贷款保险等方式，如英国、荷兰等国；采用团体保险模式，如法国、意大利、西班牙等国；采取住房贷款寿险模式，如瑞典等国。不同保险方式各有其优缺点。其中法国的住房贷款保险不仅仅对死亡提供保障，同时还保证在借款人丧失劳动能力、失业等情况下向银行还贷，消除了借款人无处藏身之担忧，值得我们参考。法国的住房贷款保险运作基本程序如下：银行受保险公司委托，要求借款人填写投保时必需的健康问卷，同时，借款人和银行之间展开购房贷款的谈判。如果保险公司对某些银行转来的问卷存在疑虑，其结果将直接影响银行是否提供此笔贷款。银行、借款人和保险公司三方的责、权、利主要通过两个合同加以明确。一是保险公司和银行的合同；二是银行与借款人之间的借款合同。其住房贷款保险一般采用团体险模式，使其投保人数非常多，可以最大限度地降低保险费率，同时对任何年龄的投保人可以实行相同的费率，保费计算简单，容易管理。

　　（二）我国拓展住房消费信贷保证保险的对策

　　1.进一步营造信用消费的政策环境。住房消费信贷保险业务的发展与房地产业的兴衰休戚相关，而要在短期内改变我国房地产市场有效需求不足之重症，就必须完善有利于房地产市场繁荣的经济政策和法律法规。第一，鼓励商业保险公司积极参与，给予其专项低税政策或专项补贴政策；第二，尽快削减或取消在住房开发中的不合理收费，使商品房价大幅度的削减成为可能，从而增大商品房的有效供给；第三，进一步深化有利于扩大内需，促进经济增长，有利于促进老百姓收入增量的经济政策。在居民的收入增长预期趋缓，对住房未来消费不确定因素尚有后顾之忧，银行消费信贷的条件还不够优惠和便捷的情况下，提高老百姓的收入增量是推动住房信贷业务的根本之道；第四，要加快住房商品化、货币化房改政策的全面落实；第五，政策可规定住房信贷保险采用团体险形式，规定单位团体在住房改革中，必须给员工购买相应的住房信贷保证保险。使之具有保险强制性的一面，更有利于其进一步开展，以推动房改政策的落实。

　　2.健全法治，保障流通秩序。银行、消费者、房产商、保险公司形成住房消费市场的“生物链”，环环相扣，缺一不可，唯有都依法守信，才能真正体现市场经济的实质。发展住房二级市场，健全配套相关的法律、法规，尤其是针对我国执法过程中，住房作为抵押物处置难的问题，要严于执法，同时政府应采取相应的住房救济政策。3.建立个人信用制度。银行及相关机构（保险公司）应建立个人信用制度，以现代信息系统工程为基础，分阶段建立个人信用档案制度，形成多层次个人信用调查与评估制度，逐步建立并扩展个人基本帐户制度，形成银行与保险公司对个人的信用信息调查和资源共享系统。保险公司加强对个人健康问卷的设计审核，并在银行配合下，严格把关，控制风险。也可建立对居民个人资信进行调查和评估的征信机构来完善信用制度。

　　4.建立科学的保证保险的风险评估系统。充分考虑保证保险对信用风险的各项风险因素，用科学可行的系统方法建立住房消费信贷保险严密风险评估体系，使保险费率的厘定建立在科学的基础上。

　　5.创新住房信贷险种。突破保证保险的局限性，把住房保险、保证保险、信用保险、寿险，甚至相关的住宅建设险、住宅质量险、住宅抵押物险、住宅物业管理险等险种，进行组合创新，形成风险覆盖率大的新险种，然后以此为主险种，其它相关险种为附加险，组成可供消费者任意选择的“菜单”，以满足不同消费者的需求。

　　6.变革营销方式。保险公司应从公关、广告、促销等深层面构建消费者保险意识，建立真正以顾客为中心的服务体系。拓展销售渠道，尽量使手续简单易行，以方便顾客。